Zwrot kosztów udziału w przetargu przysługuje każdemu wykonawcy, jeżeli zamawiający unieważni postępowanie przetargowe z przyczyn leżących po jego stronie. Podstawą do formułowania takiego roszczenia jest art. 93 ust. 4 ustawy Pzp.

W przypadku unieważnienia przetargu z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty [art. 93 ust. 4 ustawy Pzp]. Mówiąc o „przetargu” mam oczywiście na myśli każdy z  konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia prowadzonych na podstawie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Posługiwanie się terminem „przetarg” jest więc jedynie publicystycznym skrótem myślowym.

Sytuacja konsorcjum – kto może dochodzić zwrotu kosztów udziału w przetargu?

W orzecznictwie sądowym problematyczne stało się ustalenie kto – członek konsorcjum, czy wyłącznie wszyscy jego członkowie działający wspólnie – ma legitymację do wniesienia powództwa przeciwko zamawiającemu. Zgodzić się należy z poglądem wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Koszalinie (wyrok z dnia 27 października 2017 r. w sprawie sygn. VII Ca 343/17), iż uprawnienie do wniesienia powództwa przysługuje każdemu z członków konsorcjum. Uprawnienie to jest zatem niezależne od stanowiska (i szkód) pozostałych członków konsorcjum. Jest to stanowisko racjonalne i znajdujące poparcie w przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zwrot kosztów udziału w przetargu i jego zasadność może zatem być odrębnie rozważana przez każdego z konsorcjantów.

Zwrot kosztów udziału w przetargu a jego unieważnienie

Podstawową przesłanką dochodzenia zwrotu kosztów od zamawiającego jest  unieważnienie przetargu z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Ów zwrot kosztów udziału przysługuje wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zwrot dotyczyć będzie przede wszystkim kosztów przygotowania oferty, jednak zakres żądania może być znacznie szerszy. Doskonale widać to na przykładzie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2016 r.

Sąd obciążył Zamawiającego dość wysoką kwotą zwrotu z uwagi na poniesione przez jednego z wykonawców koszty udziału w postępowaniu. Przedmiotem przetargu był remont i adaptacja zabytkowego budynku. Zamawiający ogłosił przetarg w zasadzie jednocześnie z wypowiedzeniem umowy najmu jednego z lokali położonego w budynku przeznaczonym do remontu. Finalnie przetarg  został unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Wedle uzasadnienia zamawiającego jako przyczynę unieważnienia postępowania wskazano zajmowanie przez najemcę lokalu, którego nie udało się opróżnić. Wiązało się to z koniecznością dokonania istotnych zmian w treści SIWZ.

W związku z takim uzasadnieniem unieważnienia  jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z wezwaniem do zapłaty. Powołał się przy tym na art. 93 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wskazał jednocześnie, że unieważnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, który po prostu nie umiał należycie zaplanować i przygotować przetargu.

Zwrot kosztów udziału w przetargu na drodze sądowej

Niestety, pomimo dość jasnego brzmienia art 93 ust. 4 ustawy Pzp uzyskanie zwrotu kosztów udziału w przetargu bezpośrednio od zamawiającego nie jest sprawą prostą. W przypadku wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu na remont budynku o zasadności jego roszczeń musiał wypowiedzieć się sąd.

Uznał on, iż formułując żądanie o zwrot kosztów udziału w postępowaniu nie jest konieczne wykazanie winy zamawiającego – wystarczy wystąpienie przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający odpowiada na tzw. zasadzie ryzyka. Z kolei sam zamawiający może zwolnić się od konieczności zapłaty wyłącznie przez wykazanie, że unieważnienie przetargu nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Sąd opowiedział się więc za swego rodzaju automatyzmem zwrotu środków.

Okoliczności leżące po stronie zamawiającego

Przede wszystkim z takimi przyczynami będziemy mieć do czynienia w przypadku zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych, czyli zaistnienia wady powodującej niemożliwość zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustawa nie wskazuje jednak w przypadku jakich podstaw unieważnienia można mówić o przyczynach leżących po stronie zamawiającego. Tak więc nie tyle jest istotna podstawa prawna na jakiej on działa ale prawdziwy stan faktyczny stojący za decyzjami.

W pierwszej kolejności jednak szans na uzyskanie zwrotu kosztów można dopatrywać się w sytuacji unieważnienia postępowania z powołaniem się na jakieś jego wady, albo zmianę sytuacji która wpływa na kształt zamówienia, jeżeli zamawiający mógł to przewidzieć. Zwrot poniesionych wydatków może zatem być zasadny zawsze wtedy, gdy przyczyną unieważnienia przetargu jest jakakolwiek jego wada „wygenerowana” przez zamawiającego. Przykładem może być choćby wprowadzenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, zbyt krótkiego terminu składania ofert czy wadliwych rozstrzygnięć już po upływie terminu ich składania. Ważnym jest jedynie, że źródeł wadliwości można doszukiwać się w działaniach lub zaniechaniach zamawiającego.

Co ważne roszczenie nie przysługuje jeżeli podstawą faktyczną unieważnienia postępowania jest przekroczenie przez ofertę najkorzystniejszą wysokości środków, jakie zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Taka okoliczność nie jest traktowana jako obciążająca zamawiającego (vide wyrok SO w  Łodzi z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. X GC 937/15) co wydaje się dość oczywistą konstatacją.

Komu przysługuje zwrot kosztów udziału w przetargu i jakich kosztów można się domagać

Zwrot kosztów przysługuje każdemu wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona (także z powodu rażąco niskiej ceny), i który nie został wykluczony z postępowania. Nie ma znaczenia czy miał szanse wygrać przetarg ani na którym miejscu jego oferta została sklasyfikowana.

Wykonawca może żądać zwrotu uzasadnionych kosztów udziału w postępowaniu pod warunkiem, że są uzasadnione. Można więc powiedzieć, że bez wątpienia obejmie to koszty

• przygotowania oferty,
• obsługi prawnej w trakcie postępowania,
• wynagrodzeń pracowników;
• gwarancji wadialnej.

Procedura zwrotu kosztów udziału w przetargu

Bez wątpienia pierwszym etapem na drodze do uzyskania zwrotu kosztów udziału w przetargu jest wystąpienie z wezwaniem do zapłaty, skierowanym do zamawiającego. Z samej jego treści powinno wynikać jednoznaczne żądanie zapłaty oraz wskazanie wypełnienia ustawowych przesłanek jego zasadności.

Jeżeli jednak zamawiający nie zapłaci w wyznaczonym terminie, pozostaje już wyłącznie droga sądowa.