Zamówienie z dziedziny nauki z wolnej ręki nie jest niemożliwe. Nie oznacza do jednak, iż jest to rozwiązanie łatwo dostępne. Dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w realizacji badań naukowych, z powołaniem się na jedyną naukowo badawczą przesłankę trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający musi spełnić szereg warunków.

Niniejszy wpis jest fragmentem opracowania, w którym omówione zostały możliwości wykorzystania rozwiązań zawartych w ustawie – Prawo zamówień publicznych, w toku prowadzenia działalności badawczo – rozwojowej.

Zamówienie z dziedziny nauki z wolnej ręki a przesłanki ustawowe

Nie wymaga szerszego komentarza stwierdzenie, iż udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia w wolnej ręki jest wyjątkiem od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Nie inaczej jest w przypadku zamówień z dziedziny nauki. Jeżeli zamawiający nie będzie bowiem w stanie wykazać spełnienia przesłanek uzasadniających całkowite odstąpienia od stosowania przepisów ustawy, to w celu uniknięcia udzielenia takiego zamówienia w trybie przetargowym będzie musiał wykazać zaistnienie przesłanki pozwalającej na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Ustawodawca wprost przewidział taką możliwość dla zamówień na dostawy udzielanych na potrzeby prowadzonych prac badawczo – rozwojowych.

Zamówienie z dziedziny nauki z wolnej ręki na dostawę rzeczy

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

[..]

1a) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę.

[..]

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest jedynym trybem przewidzianym ustawą, w którym zamawiający w sposób pozbawiony jakiejkolwiek konkurencji wybiera wykonawcę z którym następnie zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

„rzeczy wytwarzane w celach badawczych”

Podobnie jak w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia „przesłanka naukowo badawcza” dotyczy jedynie zakupu rzeczy,  a więc przedmiotów materialnych. Kupowane rzeczy muszą być wytwarzane jedynie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych. Tym samym zamówienie nie może obejmować rzeczy wytwarzanych w innych celach niż cele badawcze. W praktyce zatem przesłanka będzie mogła służyć zamawianiu prototypów, egzemplarzy testowych, w tym także prototypów na etapie projektowania przemysłowego o ile połączone jest ono z działaniami badawczymi, doświadczalnymi lub rozwojowymi prowadzonymi w stosunku do zakupionej rzeczy. Zakup nie może także służyć szeroko pojętej działalności komercyjnej zamawiającego. Są to zatem ograniczenia identycznej natury jak w przypadku art. 62 ust. 1 pkt 3 ustawy. Podobna jest także treść obu przepisów.

wyłączność osoby wykonawcy

Podstawowym wymogiem jest konieczność wykazania przez zamawiającego, iż rzecz będąca przedmiotem zamówienia może być wytworzona tylko przez jednego wykonawcę. Mówiąc o możliwości wytworzenia należy stwierdzić, iż jest to stan faktyczny w którym wyłącznie jeden podmiot co najmniej  na terenie Unii Europejskiej jest w stanie wykonać rzecz o żądanych przez zamawiającego parametrach. Żaden inny podmiot nie jest w stanie, w praktyce przede wszystkim z powodów technologicznych, wytworzyć zamawianego produktu¹. Należy przy tym mieć na uwadze, iż musi to być stan o charakterze obiektywnym, nie zaś oparty jedynie o szczególny stosunek zamawiającego do danego wykonawcy. Przekonanie zamawiającego,  że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca². Konieczne jest zatem aby wskazywany przez zamawiającego wykonawca bezsprzecznie jako jedyny był w stanie wykonać rzecz. Nie wystarczy także wykazywanie, iż potencjalnie będzie on najlepszym z możliwych wykonawców. Można stwierdzić, iż będzie to swego rodzaju monopol po jego stronie. Musi on być jedynym faktycznie zdolnym do realizacji zamówienia i nie wystarcza okoliczność tego rodzaju, że przedmiotem zamówienia są urządzenia o specyficznych cechach lub o specyficznych cechach ich montażu.³ Warto zwrócić uwagę, iż uzasadnieniem nie może być także wymienienie wykonawcy we wniosku o grant badawczy, z którego finansowane jest zamówienie, jako podmiotu który wykona dane zamówienie.⁴

Wykazanie przesłanek umożliwiających udzielenia zamówienia z dziedziny nauki z wolnej ręki

Możliwość skorzystania z omawianej przesłanki zaistnieje zatem jedynie wówczas, gdy zamawiający będzie w stanie bezsprzecznie wykazać iż ma do czynienia z jedynym co najmniej na terenie Unii Europejskiej wykonawcą będącym w stanie wykonać zamówienie. Źródła jego monopolu nie mają przy tym znaczenia. Bez wątpienia będą to także przyczyny, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy, a więc przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze czy też przyczyny wynikające z ochrony praw wyłącznych. Wydaje się, że z uwagi na możliwą trudność w wykazaniu monopolu wykonawcy łatwiejsze dla zamawiającego może być skorzystanie z bliźniaczej przesłanki sformułowanej w art. 62 ust. 1 pkt 3 pozwalającej na zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, w przypadku której nie ma konieczności wykazywania wyjątkowych właściwości wykonawców.

¹ zob. Uchwała KIO z dnia 25 października 2016 r. sygn. KIO/KD 66/16; Uchwała KIO z dnia 29 maja 2013 r. KIO/KD 48/13, Uchwała KIO z dnia 14 sierpnia 2014 r. sygn. KIO/KD 72/14, www.uzp.gov.pl.

² Wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r., sygn. II SA 2074/00, Wokanda rok 2001, Nr 1, str. 39.

³ Wyrok KIO z dnia 10 lutego 2011 r. sygn. KIO 153/11, www.uzp.gov.pl.

⁴ Informacja o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu zamówień Publicznych sygn. UZP/DKUE/KN/28/2010.

Opinie i analizy dotyczące zamówień z dziedziny nauki