Zmiana terminu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego budzi, z nie do końca zrozumiałych powodów, kontrowersje. Tymczasem, tak jak każda inna zmiana, ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy włącznie, jej dopuszczalność powinna być rozpatrywana wyłącznie pod kątem istotności planowanej zmiany. Z kolei istotność zmiany terminu wykonania umowy należy analizować wedle tych samych zasad, które są stosowane do zmiany innych elementów umowy. Najprościej jest oczywiście, gdy zmiana taka została przewidziana przez zamawiającego. Wówczas jednak nie tylko sama zmiana ale i temat jej dopuszczalności przestaje być istotny.

Istotna zmiana umowy

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp co do zasady zakazane jest dokonywanie zmian treści umowy  sprawie zamówienia publicznego. Warto zwrócić uwagę na dwa ograniczniki. Pierwszy to wprowadzone w art. 144 ust. 1b sformułowanie, iż „zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej”. Nie można uznać, iż są to określenie równoważne do „zmiany istotnej”. Nie ulega jednak wątpliwości, iż każda zmiana umowy, która będzie zmieniać jej charakter jest zmianą istotną ale nie każda zmiana istotna będzie zmieniać charakter umowy. Drugi to „istotność zmiany”. W art. 144 ust. 1 pkt 5) możliwość dokonywania zmian umowy o charakterze nieistotnym zakazując tym samym zmian istotnych, które nie zostały przywidziane na mocy art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.

Zmiana charakteru umowy w sprawie zamówienia publicznego

Odpowiedź na pytanie czym jest „zmiana charakteru umowy” zdecydowanie przekracza ramy niniejszego wpisu. Sygnalizacyjnie jednak trzeba zwrócić uwagę, iż jest to zmiana którą można określić mianem szczególnie istotnej. Poszukując odpowiedzi na pytanie czym jest zmiana charakteru umowy warto zwrócić uwagę, iż charakter umowy może ulec zmianie w przypadku zastąpienia jednego przedmiotu zamówienia przez inny przedmiot zamówienia, zmianę rodzaju zamówienia, zmianę celu umowy, zmianę rodzaju świadczenia (np. usługa zastąpi dostawę) czy bardzo istotną zmianę sposobu realizacji (np. dopuszczenie zupełnie innej technologii).

Warto także zwrócić uwagę na wyrok TSUE w sprawie C-148/08 (Hotel Loutraki), gdzie co prawda Trybunał odpowiadał na pytanie o to czym jest główny przedmiot zamówienia, ale całość wywodu i zaistniały stan faktyczny ciekawie pokazuje czym jest cel zamówienia czy jego przedmiot.

Istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego

Mówiąc o istotnej zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie sposób pominąć takich wyroków TSUE jak wyrok w sprawie C-454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur) czy w sprawie C-497/06 (Succhi di Frutta SpA).  Niesłychanie ciekawa jest także teza TSUE sformułowana w sprawie C-337/98 Komisja przeciwko Francji, zgodnie z którą można dokonać zmiany przedmiotu dostawy na nowszy model i to łącznie z podwyżką wynagrodzenia wykonawcy, gdyż nie będzie to zmiana istotna (a tak dużo się pisało i pisze o niedopuszczalności i to kategorycznej tego rodzaju modyfikacji). To tezy w nich zawarte stały się podstawą obecnej w art. 144 ust. 1e) ustawy Pzp, definicji zmiany istotnej.

„Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1. zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
   1. zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
   2. zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
   3. zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
   4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.” [art. 144 ustawy Pzp przypis Aut.]

O charakterze umowy już wspomnieliśmy. Z kolei przepisy ust. 2 są w zasadzie podsumowaniem dotychczasowego dorobku orzecznictwa TSUE w zakresie dopuszczalności zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak zatem na tle art. 144 ust. 2 ustawy Pzp wypada możliwość dokonania zmiany terminu wykonania umowy?

Zmiana terminu wykonania umowy jako zmiana nieistotna

Najlepiej i najprościej jest oczywiście gdy zamawiający korzystając z art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przewidział możliwość zmiany terminu wykonania umowy. Taką klauzulę trzeba jednak umieć poprawnie sformułować a jednym z najczęstszych błędów jest właśnie jej wadliwe sformułowanie, niespełniające wymagań postawionych w przepisie, co automatycznie wyłącza możliwość dokonania zmiany umowy.

Przede wszystkim, co podkreślił między innymi WSA w Krakowie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. (sygn. I SA/Kr 930/17) zmiana terminu wykonania umowy może ale nie musi być zmianą o charakterze istotnym. (wyrok ten zachowuje swą aktualność pomimo, iż dotyczył stanu faktycznego sprzed nowelizacji ustawy w 2016 r.). Tak więc nie można a priori  zakazać dokonywania tego rodzaju zmian umów. Każdy przypadek należy jednak przeanalizować pod kątem definicji istotności zmiany z art. 144 ust. 1e) ustawy Pzp. Dopiero wówczas można udzielić odpowiedzi o dopuszczalność zmiany umowy.

Czy zmiana terminu wykonania umowy „wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści”?

Odpowiedź na to pytanie zależy zawsze od okoliczności konkretnej sprawy. Inaczej bowiem należałoby interpretować wydłużenie terminu wykonania zamówienia o 2 tygodnie jeżeli pierwotny termin wykonania wynosił miesiąc a inaczej jeżeli wynosił on pół roku czy rok. Należy zwrócić jednocześnie uwagę na to, czy owa zmiana nie niweluje zasadniczych trudności wykonania zamówienia. Przykładowo, jeżeli wykonawca w okresie świątecznym w drugiej połowie grudnia miał za zadanie przeprowadzić badania z udziałem respondentów albo w tym okresie z wyprzedzeniem planowana była kulminacja prac to wydłużenie terminu wykonania zamówienia tak aby mógł on owe czynności wykonać w nowym roku, po okresie świątecznym może już rodzić uzasadnione wątpliwości. Z drugiej strony wydłużenie terminu wykonania zamówienia na dostawę materiałów biurowych w sytuacji niewykorzystania pełnej kwoty umowy w przewidzianym terminie w większości przypadków nie będzie mogło być uznane za zmianę o istotnym charakterze. Nie termin wykonania zamówienia bowiem decydował o treści ofert czy chęci ich składania.

Z pewnym uproszczeniem można powiedzieć, że zmiana terminu wykonania umowy będzie istotną wtedy, gdy albo pozwoli wykonawcy na uniknięcie spiętrzenia prac w trudnym okresie, pomimo iż jego zaistnienie było znane już na etapie składania ofert, albo wydłużenie terminu wykonania zamówienia będzie miało miejsce wówczas, gdy pierwotnie wyznaczony termin był szczególnie wymagający dla wykonawców, albo termin wykonania zamówienia był jednym z kryteriów oceny ofert a jego wydłużenie powodowałby zmianę w rankingu ofert.

Ponieważ przepis zakazuje zmiany wówczas, gdy znajomość nowej treści na etapie składania ofert mogłaby powodować, iż w „postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści” to zawsze należy na ową zmianę patrzeć z tej perspektywy. Przy czym nieporozumieniem są twierdzenia jakoby każda zmiana np. wydłużenie o dwa tygodnie czy miesiąc rocznego terminu wykonania zamówienia (z założeniem, iż sam termin nie był zasadniczą trudnością w wykonaniu zamówienia) miała charakter istotny. Takiemu twierdzeniu przeczą przede wszystkim powoływane na wstępie wyroki TSUE a także zawarta w ustawie Pzp definicja istotności zmiany.

Czy zmiana terminu wykonania umowy „narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej”?

Zmiana terminu wykonania umowy nie może naruszać równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy. Naruszać ją mogą wyłącznie zmiany dotyczące warunków płatności, wysokości i zasad naliczania kar umownych, czy wnoszonych zabezpieczeń. Zmiana terminu wykonania umowy może co prawda wpływać na nienaliczenie kar umownych jednakże rozpatrywanie jej na gruncie tego przepisu jest błędne. Każda zmiana terminu wykonania umowy, z wyjątkiem umowy w której termin wykonania nie ma żadnego znaczenia poza określeniem dnia wygaśnięcia umowy, będzie wpływała na możliwość naliczenia kar za niedotrzymanie terminu. Nie oznacza to jednak, iż narusza ona równowagę ekonomiczną. Może ona jedynie wprowadzać nowe warunki wykonania umowy, które gdyby były znane wcześniej wpłynęłyby na grono wykonawców.

Czy zmiana terminu wykonania umowy „znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej”?

Nie. Pozostaje ona neutralna pod tym względem. Przy okazji można zwrócić uwagę, że ustawa dopuszcza zmiany zakresu świadczeń w sposób nieznaczny. Pada więc kolejny mit o tym, że nie można zwiększyć zakresu świadczenia wykonawcy. Można, tylko z umiarem.

Pomijam już ostatnią przesłankę istotności zmiany umowy jako niemającą w sposób oczywisty zastosowania do zmiany terminu wykonania umowy.

Termin wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest niezmienny. Potwierdza to w szczególności orzecznictwo sądowe w tym w szczególności sądów administracyjnych (zob. np. oprócz powoływanego wyżej także: wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. III SA/Wr 680/17) dotyczące tzw. korekt finansowych. Wprowadzając zmianę terminu wykonania umowy jako zmianę nieistotną zawsze jednak trzeba to robić ostrożnie i dopiero po wykonaniu pogłębionej analizy skutków. Najprościej jednak prawidłowo sformułować klauzulę zmiany umowy w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.

Oferta szkoleń wewnętrznych dla Wykonawców i Zamawiających