Skan oferty podpisany elektronicznie nie jest jej kopią. Taki wniosek płynie z analizy przepisów prawa w zakresie formy elektronicznej oświadczenia woli oraz skutków złożenia podpisu elektronicznego na pliku wytworzonym przez zeskanowanie „papierowego” oświadczenia woli.
Forma elektroniczna oświadczenia woli
Z formą elektroniczną oświadczenia woli będziemy mieli do czynienia zawsze wtedy, gdy oświadczenie zostanie opatrzone podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Bez znaczenia przy tym jest w jaki sposób odwzorowano treść samego oświadczenia, czy będzie to skan, zdjęcie czy wprost wygenerowany w pdf dokument. Wynika to z tego, że art. 781§ 1 k.c. mówi, iż dla zachowania formy elektronicznej czynności prawnej wystarcza jedynie opatrzenie elektronicznej treści oświadczenia podpisem elektronicznym. Tym samym to sposób podpisania dokumentu elektronicznego a nie sposób jego wygenerowania determinuje formę.
W tym kontekście warto także zwrócić uwagę na definicję dokumentu elektronicznego sformułowaną w art. 3 pkt 35 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73). Zgodnie z Rozporządzeniem za dokument elektroniczny należy „każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne”. Oczywiście fakt, iż dokument będzie dokumentem elektronicznym nie oznacza, że jest do dokument w formie elektronicznej zgodnie z art. 781§ 1 k.c. Aby uzyskał taką formę musi zostać jeszcze w odpowiedni sposób podpisany. Tak więc skan oferty wydaje się spełniać warunki do uznania go za dokument elektroniczny.
Zasadne wydaje się także odwołanie do dorobku orzecznictwa wypracowanego na gruncie art. 78 § 1 k.c. regulującego formę pisemną oświadczenia woli. Redakcja tego przepisu oraz art. 781§ 1 k.c. jest bowiem podobna. Interesujące wydają się tutaj wnioski płynące z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., w którym sąd dość jednoznacznie stwierdził, iż forma pisemna będzie zachowana jeżeli treść oświadczenia woli, wytworzona w dowolny sposób, zostanie opatrzona własnoręcznym podpisem. Sąd Najwyższy podkreślił, iż to czy treść jest sporządzona własnoręcznie, stanowi kopię czy wydruk jest bez znaczenia. Dlaczego zatem inaczej rozumować w przypadku formy elektronicznej? Skan oferty to wszak wyłącznie sposób wygenerowania pliku.
Temat „tradycyjnego” podpisu pod ofertą był także omawiany na niniejszych łamach
Skan oferty – kopia czy oryginał?
Skan oferty podpisany elektronicznie budzić zaczyna wątpliwości jedynie na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych. Ustawa Pzp w art. 10a ust. 5 formułuje wymóg złożenia oferty w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Pojęcie „formy elektronicznej” uregulowane jest w kodeksie cywilnym. Tam zatem należy szukać odpowiedzi na pytanie kiedy z taką formą mamy do czynienia.
W przypadku zamówień publicznych pewne zamieszanie jednak rodzą przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 z późn. zm.) a konkretnie jego § 5.
Zgodnie z § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej:
„1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.”
Jeżeli ogóle szukać podstaw do uznania skanu oferty za jej kopię to jedynie w przepisach tego Rozporządzenia. Czy zatem cytowane przepisy mogą odnosić się do skanu oferty? Moim zdaniem nie. Wynika to z tego, iż opisany w nich sposób poświadczania za zgodność z oryginałem papierowych dokumentów odnosi się wyłącznie do:
1) dokumentów (oferta bezsprzecznie nim nie jest) oraz
2) oświadczeń, o którym mowa w art. 25 ust. 1 oraz
3) innych oświadczeń lub dokumentów składanych w toku postępowania.
W grę więc może zatem wchodzić wyłącznie kategoria „innych oświadczeń”. Czy do „innych oświadczeń” można zaliczyć ofertę?
Znów odpowiedź wydaje się być negatywna.
Oferta oraz oświadczenia i dokumenty
Ustawa Pzp posługuje się dość konsekwentnie rozróżnieniem na „ofertę” oraz inne „oświadczenia i dokumenty”. Rozróżnienie to możemy napotkać np. w art. 9 ust. 3, art. 10a ust. 1, art. 10a ust. 5, art. 25 ust. 1 czy art. 25a ust. 1 i 2. Jest to praktyka jednolicie i konsekwentnie stosowana od uchwalenia pierwotnego tekstu ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Warto tutaj zwrócić uwagę na art. 9 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w którym wyraźnie odróżniono ofertę od innych oświadczeń i dano Zamawiającemu prawo umożliwienia składania ich także w innych językach niż język polski. Ustawodawca formułując zwolnienie wyraźnie wyspecyfikował oświadczenia, ofertę oraz inne dokumenty.
Pojęcie „oświadczeń lub dokumentów” zarezerwowane było od lat dla wszelkich oświadczeń innych niż oferta, składanych przez Wykonawcę. Nie wydaje się aby w Rozporządzeniu w sprawie środków komunikacji elektronicznej można było odczytać zmianę podejścia w tym zakresie.
Wysoce wątpliwe wydaje się zatem być twierdzenie, iż reguły poświadczania za zgodność z oryginałem oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia określone w § 5 Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej można stosować do skanu oferty.
Skoro zatem Rozporządzenie to nie może być stosowane przy odpowiedzi na pytanie o charakter prawny skanu oferty, to może inny akt prawa? Niestety nie ma innego aktu prawa, który by regulować skutki opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym skanu treści oświadczenia.
Czym jest skan oferty?
Czym zatem jest skan oferty? Kopią oświadczenia woli w złożonego w formie pisemnej, oświadczeniem woli złożonym w formie elektronicznej czy może jeszcze czymś innym?
W mojej opinii skan oferty która została uprzednio podpisana odręcznie, podpisany za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, spełnia wszelkie wymogi dla uznania go za oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej.
Nie ma tutaj najmniejszego znaczenia fakt, iż ów dokument elektroniczny został wygenerowany poprzez wykonanie skanu oświadczenia woli złożonego uprzednio w formie pisemnej. Mamy po prostu do czynienia z oświadczeniem woli funkcjonującym równolegle w dwóch formach – pisemnej i elektronicznej.
Zakładając bowiem, iż Rozporządzenie w sprawie środków komunikacji elektronicznej nie może mieć zastosowania do oferty nie sposób nie dostrzec podobieństwa do faksu podpisanego po wydrukowaniu własnoręcznie. Czy wówczas należałoby odmówić tak złożonemu oświadczeniu woli przymiotu formy pisemnej?
Rozbieżne stanowiska i orzecznictwo KIO
W mojej ocenie brak jest podstaw prawnych dla uznania, iż podpisany za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego skan oferty jest jedynie kopią oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej.
Nie zmienia tej oceny pierwszy wyrok KIO, który zapadł na początku stycznia 2019 r. w którym Izba wyraziła odmienne stanowisko. W chwili pisania niniejszego postu nie był on jeszcze prawomocny, na jego recenzję pozostaje jeszcze czas a bez wątpienia powinna ona wykraczać poza ramy wpisu o publicystycznym charakterze.
Tak czy inaczej wydaje się, że ostatecznie kwestia charakteru prawnego skanu oferty będzie musiała zostać rozstrzygnięta przez sądy okręgowe. Miejmy nadzieję, że nastąpi to szybko.
