Przedmiotowe środki dowodowe to termin, który w zamówieniach publicznych pojawił się wraz z nowym Pzp. Wbrew pozorom jednak nie stanowi on nowości. Przez wiele lat obowiązywania starego Prawa zamówień publicznych wszyscy posługiwali się tą instytucją używając jednak na jej określenie nieco innej nazwy. Warto przyjrzeć się jednak temu jak Krajowa Izba Odwoławcza postrzega przedmiotowe środki dowodowe i w jakie pułapki przy ich stosowaniu wpadają zamawiający.
Okazja tym lepsza, iż w ostatnim czasie zapadły interesujące wyroki KIO dotyczące przedmiotowych środków dowodowych.
Czym są przedmiotowe środki dowodowe
Przedmiotowe środki dowodowe to odpowiednik tego, co pod rządami starej Pzp nazywane było „dokumentami przedmiotowymi”. Dokumenty przedmiotowe od dokumentów podmiotowych różnił nomen omen przedmiot odniesienia. O ile dokumenty podmiotowe odnosiły się do osoby wykonawcy o tyle dokumenty przedmiotowe odnosiły się do przedmiotu (treści) jego oferty.
Rozróżnienie to jest kontynuowane w nowym Pzp. Z tą tylko różnicą, iż dokumenty podmiotowe otrzymały nazwę podmiotowe środki dowodowe zaś dokumenty przedmiotowe określono jako przedmiotowe środki dowodowe.
Przedmiotowe środki dowodowe otrzymały własną regulację w art. 104 – 107 ustawy – Prawo zamówień publicznych, oraz (o czym często się zapomina) definicję legalną w art. 7 pkt 20.
przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia;
art. 7 pkt 20 ustawy – Prawo zamówień publicznych
Aby żądanie przez zamawiającego złożenia przedmiotowego środka miało jakiekolwiek uzasadnienie musi on wpierw sformułować w dokumentach zamówienia wymagania. Przedmiotowy środek zaś składany będzie na potwierdzenie spełnienia tych wymagań.
To bardzo ważne ponieważ przedmiotowy środek dowodowy nie jest ani nie zastępuje treści oferty. Przedmiotowy środek służy wyłącznie potwierdzeniu oświadczeń w treści oferty zawartych.
Informacja o katalogu żądanych przedmiotowych środków dowodowych stanowi element treści SWZ.
Treść oferty czy przedmiotowy środek dowodowy?
Dość często popełnianym przez zamawiających błędem jest mylenie pojęcia treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego. Źródło tego problemu nie do końca jest zrozumiałe. W okresie obowiązywania starego pzp problem ten w zasadzie nie istniał.
Na czym ów błąd polega?
Jeżeli pamiętać będziemy o tym, iż przedmiotowy środek jest dowodem mającym na celu potwierdzenie prawdziwości, wiarygodności oświadczeń zawartych w ofercie, to w zasadzie nie powinniśmy błędu popełnić.
Przykładowo:
- specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu nie może być przedmiotowym środkiem dowodowym. Może nim być natomiast raport z badań czy certyfikat potwierdzający, iż zadeklarowany w treści oferty i wymieniony w specyfikacji technicznej parametr faktycznie jest osiągany (np. poziom wydajności);
- opis doświadczenia trenera desygnowanego do prowadzenia szkoleń nie może być przedmiotowym środkiem dowodowym. Może nim natomiast być dyplom potwierdzający ukończenie kursu/szkolenia, którego ukończenie przez danego trenera zostało zadeklarowane.
Jeżeli nadal nie jest to jasne, to warto zwrócić uwagę na art. 107 ust. 2 pzp. Dopuszczono w nim możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Jednocześnie zgodnie z art. 223 ust. 1 pzp treść ofert od chwili ich złożenia jest niezmienna. Nie byłoby więc możliwe przyjęcie, iż art. 107 ust. 2 mógłby mieć zastosowanie do jakiejkolwiek informacji, która stanowi treść oferty, treść oświadczenia woli.
Przy takim założeniu wyraźnie widać dlaczego nie można zakwalifikować jako potencjalnie uzupełniany przedmiotowy środek dowodowy informacji o osiągniętym poziomie wydajności, ale już raport z badań to potwierdzający można.
Żeby nie było jednak tak prosto – przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 107 ust. 3 pzp traktowany jest de facto jak element treści oferty.
Stanowisko KIO
Nie sposób zgodzić się z tezą zawartą w wyroku KIO z dnia 28 lipca 2021 r. (sygn. KIO 1928/21) jakoby przedmiotowym środkiem dowodowym mogło być oświadczenie własne wykonawcy w takim zakresie w jakim precyzuje ono przedmiot dostawy (specyfikacja techniczna). W niniejszej sprawie zamawiający wymagał aby wykonawcy złożyli wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy w postaci „Specyfikacji Technicznych (ST) oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez zamawiającego […]”. Wydaje się, iż KIO przeszła bez głębszej analizy nad problemem związanym z takim zakreśleniem przez zamawiającego treści przedmiotowego środka dowodowego, który w tym wypadku nie tyle służył potwierdzeniu spełnienia wymagań co wręcz sprecyzowaniu przedmiotu oferty (nazwa, typ oferowanych produktów). KIO uznała wadliwość złożonego przez wykonawcę środka dowodowego stwierdzając, iż „[z] […] informacji nie wynikają żadne dane oferowanych produktów umożliwiające zidentyfikowanie, jakie produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego, chociażby w kontekście zaoferowanych w ofercie cen, które powinny być adekwatne do konkretnego produktu”. Problem w tym, iż jeżeli to z uzupełnianego środka dowodowego mają wynikać „dane oferowanych produktów” to de facto godzimy się na zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert. Nie wydaje się aby takie podejście można było uznać za prawidłowe.
Regulacja ustawowa
Przedmiotowe środki dowodowe otrzymały wyczerpującą regulację w nowym Pzp. Nie miejsce tutaj na jej szczegółowe omawianie (dla zainteresowanych więcej w Komentarzu do nowego Pzp tutaj) ale dla lepszej prezentacji problemu musimy zwrócić uwagę na kilka ich cech charakterystycznych. Cechy te są bowiem dość często ignorowane przez zamawiających, co nieuchronnie prowadzi do naruszenia przepisów pzp.
zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać
wyrok KIO z 3 września 2021 r. sygn. KIO 2070/21
Etykiety
- jeżeli przedmiot zamówienia jest przedmiotem o szczególnych cechach w celu wykazania zgodności z tymi cechami zamawiający może żądać złożenia „określonej etykiety”.
Ponieważ etykieta ma być „określona” przez zamawiającego to bezwzględnie musi znać on zasady jej wydawania i zakres badania wykonawcy poprzedzający jej wydanie ponieważ:
- jeżeli zamawiający nie wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania wskazanej etykiety ma obowiązek precyzyjnego określenia, które z nich mają być spełnione.
Wynika to z bezwzględnego obowiązku przestrzegania zasady proporcjonalności. Zamawiający może żądać jedynie tyle, ile jest niezbędne do zweryfikowania oferty.
- zamawiający nie ma prawa ograniczać katalogu możliwych do złożenia przez wykonawcę środków dowodowych. Zawsze wykonawca może złożyć równoważny dokument.
Jest to naturalna konsekwencja faktu, że posiadanie etykiet przez wykonawców nie jest obowiązkowe. Z kolei proces ich uzyskania jest czasochłonny. Stąd też ustawodawca nie dopuścił możliwości ograniczenia wykazania możliwości spełnienia wymogów wyłącznie do etykiet wskazanych przez zamawiającego.
Certyfikaty
Aby móc żądać certyfikatu zamawiający musi określić w dokumentach zamówienia wymagania, cechy lub kryteria, których spełnienie musi udowodnić wykonawca. Przykładowo zamawiający może określić wymogi dotyczące wydajności produktu.
Na ich potwierdzenie zamawiający może zadać złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z przeprowadzonych przez tę jednostkę badań. Wybór przedmiotowego środka dowodowego zależy tutaj od zamawiającego. Będzie to miało szczególne znaczenie jeżeli przedmiot zamówienia zostanie opisany zgodnie z art. 101 ust. 5 pzp.
Jak podkreśliła w wyroku z 3 września 2021 r. KIO (sygn. KIO 2070/21) „zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać.”
ustawodawca wymusza na zamawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu jeśli jest on wymagany. Zamawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność zaświadczeń
wyrok kio z dnia 26 lipca 2021 r. sygn. kio 1952/21
Bez określenia wymagań wykonawca nie będzie bowiem w stanie złożyć dokumentu równoważnego a zamawiający ocenić czy ów dokument faktycznie potwierdza spełnienie wymagania. Pamiętać bowiem należy, że:
- jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność;
- zamawiający ma obowiązek zaakceptowania innych niż certyfikaty wydane przez jednostki oceniające zgodność przedmiotowe środki dowodowe gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.
W tym drugim wyjątku mieści się tak na prawdę każdy przedmiotowy środek dowodowy (w tym wymieniona wprost w przepisie dokumentacja producenta!) o ile tylko wykonawca wykaże spełnienie przesłanek umożliwiających ich złożenie. Co ważne – zamawiający nie ma prawa tej możliwości ograniczyć.
Warto zwrócić uwagę w tym miejscu, że raport z badań i certyfikat to dwa różne środki dowodowe i to zamawiający powinien się zdecydować, który z nich wskazuje jako żądany (zob. KIO 2070/21).
Z kolei sam wykonawca jeżeli chce złożyć dokument równoważny certyfikatowi to nie powinien w tym celu składać raportu [sprawozdania] z badań. Inny jest bowiem zakres obu dokumentów i samo sprawozdanie nie będzie równoważne certyfikatowi, który wydawany jest wszak po tym jak podmiot przejdzie cały żmudny proces certyfikacji (zob. wyrok KIO z dnia 28 września 2021 r. sygn. KIO 2483/21)
Certyfikat […] jest gwarancją, że wyrób, proces i miejsce produkcji są weryfikowane oraz nadzorowane przez niezależną jednostkę, a co zatem idzie dokument równoważny certyfikatowi powinien takie treści przenosić i gwarantować
wyrok KIO z dnia 28 września 2021 r. sygn. kio 2483/21
Przedmiotowe środki dowodowe inne niż etykiety i certyfikaty
Ta trzecia kategoria środków dowodowych to tak na prawdę studnia bez dna. Do tego zbioru zakwalifikujemy wszystkie środki, które nie są etykietami lub certyfikatami lub sprawozdaniami z badań.
Ograniczeniem swobody zamawiającego w formułowaniu ich katalogu jest:
- stwierdzenie niezbędności danego środka do przeprowadzenia postępowania
- przedmiotowy środek dowodowy jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nim związany
- jego żądanie nie może ograniczać konkurencji i równego traktowania wykonawców
- nakaz akceptacji równoważnych przedmiotowych środków dowodowych (konieczność wskazanie w SWZ jakie zamawiający uzna za równoważne!).
Przedmiotowe Podmiotowe środki dowodowe
Ustawodawca zastawił jednak na zamawiającego pułapkę w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Tam bowiem w § 9 ust. 1 pkt 11 – 13 znajdziemy środki dowodowe, które na pierwszy rzut oka mogłyby wydawać się przedmiotowymi a zostały zakwalifikowane do podmiotowych środków dowodowych. Tym co je łączy jest jednak to, iż odnoszą się one do osoby wykonawcy a nie do potencjalnego przedmiotu jego oferty, no może za wyjątkiem próbek….
Problemy praktyczne
Kwestia odpowiedniego formułowania w treści SWZ wymogów dotyczących potwierdzenia spełnienia określonych parametrów za pomocą certyfikatów lub sprawozdania z badań nastręcza wiele trudności. Przede wszystkim zwrócić trzeba uwagę na formułowanie wymogów dotyczących potwierdzenia, iż oferowane produkty odpowiadają określonym normom, najczęściej normom ISO.
Aby prawidłowo sformułować taki wymóg niezbędna jest niestety znajomość treści owej normy i reguł przeprowadzania badania zgodności z tą normą. Bez znajomości tych elementów zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować czy przedstawione przez wykonawcę alternatywne przedmiotowe środki dowodowe faktycznie potwierdzają, iż oferowany produkt spełnia wymagania danej normy.
Dodatkowo pamiętać należy, iż treść norm ulega modyfikacjom. Na przykład normy ISO 9001 są cykliczne weryfikowane i modyfikowane co 5 lat. Stawiając wymóg w zakresie normy ISO 9001 zamawiający powinien więc być świadomy, która z nich aktualnie obowiązuje a także czy certyfikat odnoszący się do normy ją poprzedzającej można uznać za satysfakcjonujący.
Przedmiotowy środek dowodowy – uzupełniany czy nie?
Jak wspomniałem wyżej przedmiotowe środki dowodowe mogą, ale nie muszą podlegać uzupełnieniom. To rzecz bardzo wyraźne odróżniająca je od zawsze uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych. W przypadku środków przedmiotowych zamawiający zobowiązany jest do wystosowania wezwania do ich złożenia lub uzupełnienia wyłącznie wtedy, gdy taka możliwość przewidziana została w SWZ. A i to nie zawsze. Nie można bowiem przewidzieć takiej możliwości w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.
Zawsze jednak zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
W kontekście składania przedmiotowych środków dowodowych należy zwrócić uwagę na aspekt często umykający zarówno wykonawcom jak i zamawiającym – język postępowania.
Jeżeli postępowanie prowadzone jest w języku polskim, a zamawiający nie skorzystał z uprawnienia zawartego w art. 20 ust. 3 pzp i nie umożliwił złożenia przedmiotowych środków dowodowych także w innym języku, to złożenie wraz z ofertą środka bez tłumaczenia albo z tłumaczeniem niepełnym traktowane będzie jednakowo i skutkować będzie niezgodnością z warunkami zamówienia i odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp.
Co ważne brakujące tłumaczenie może być uzupełnione wyłącznie wtedy gdy zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz, gdy nie dotyczy ono tłumaczenia dokumentu składanego w celu potwierdzenia Jak wspomniałem wyżej przedmiotowe środki dowodowe mogą, ale nie muszą podlegać uzupełnieniom. To rzecz bardzo wyraźne odróżniająca je od zawsze uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych. W przypadku środków przedmiotowych zamawiający zobowiązany jest do wystosowania wezwania do ich złożenia lub uzupełnienia wyłącznie wtedy, gdy taka możliwość przewidziana została w SWZ. A i to nie zawsze. Nie można bowiem przewidzieć takiej możliwości w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.
Środek dowodowy sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (z wyjątkiem art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią nierozerwalną całość […]
Brak złożenia tłumaczenia oznacza, że odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego i jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
wyrok KIO z 8 lipca 2021 r. sygn. kio 1723/21
Podsumowanie
Przedmiotowe środki dowodowe pojawiają się bardzo często w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nic w tym dziwnego, wszak to dzięki nim zamawiający może zweryfikować, czy wykonawca oferuje mu produkt, usługę, którą zamawiający faktycznie chce kupić.
Należy jednak stosować przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych regulujące kwestię przedmiotowych środków dowodowych z rozmysłem. Z kolei wykonawca musi uważnie wczytać się w postanowienia SWZ określające zasady składania tych środków. Może bowiem nie być już drugiej szansy na złożenie dokumentów.
