W praktyce funkcjonowania każdej jednostki zamawiającej pojawia się prędzej czy później potrzeba sięgnięcia po zewnętrzne wsparcie prawne. Dotyczy to zarówno stałej obsługi prawnej jak i incydentalnych konsultacji. Wówczas pojawia się pytanie w jaki sposób należy wyłonić kancelarię, której zamawiający udzieli zlecenia.
Znaczenie ma kwota wynagrodzenia
Truizmem jest stwierdzenie, że kluczowe znaczenie ma kwota wynagrodzenia kancelarii. Ustawa – prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do zamówień, których wartość jest równa lub wyższa od kwoty 130 000 zł. Jest to więc próg, który znacząco ogranicza swobodę zamawiającego. Podkreślmy więc: jeżeli wartość szacunkowa zamówienia na usługi prawne jest mniejsza od kwoty 130 000 zł to sposób wyboru kancelarii zależy od wewnętrznych procedur zamawiającego. Dla ustalenia czy próg ten nie zostanie przekroczony kluczowe znaczenie ma jednak dokonanie prawidłowego oszacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 30 ustawy – Prawo zamówień publicznych:
Jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.
art. 30 pzp
„Obowiązek łącznego szacowania dotyczy takiej samej usługi (takich samych jednorodnych usług) pod warunkiem, że są one możliwe do przewidzenia. Co do zasady, przepisy Prawa zamówień publicznych nie nakazują łącznego szacowania wartości (jednorodnej) usługi z wartością innej usługi o podobnym przeznaczeniu.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 30.)
Zamawiający musi więc wykonać pracę polegającą na analizie przedmiotu i zakresu swojego zapotrzebowania na usługi prawne. Nie zawsze jednak ustalenie, że wartość usługi jest równa lub przekracza 130 000 zł będzie oznaczało obowiązek udzielenia zamówienia w trybach ustawowych.
Usługi prawne bez przetargu
Usługi prawne mogą być zlecone bez przetargu, niezależnie od ich wartości, w przypadkach określonych w art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi prawne:
a)zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 823), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państw trzecich lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,
b)doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w lit. a, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,
c)notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,
d)do świadczenia których wykonawcy są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,
e) związane z wykonywaniem władzy publicznej;
art. 11 ust. 1 pkt 2 pzp
Powyższe usługi prawne zostały wyłączone spod obowiązku stosowania ustawy niezależnie od ich wartości. Zamawiający może więc dokonać wyboru kancelarii świadczącej takie usługi w dowolny sposób. Granicą jest jedynie efektywność i gospodarność wydatkowania środków.
Kategorie wyłączonych usług prawnych
Kluczem doboru usług objętych włączeniami jest w przypadku usług z lit a i b zasada poszanowania prawa do obrony i uwzględnienie faktu, że stosunek pomiędzy klientem a jego pełnomocnikiem procesowym musi opierać się na zaufaniu a usługi w zakresie reprezentacji procesowej i przed procesowej mogą być świadczone przez pełnomocników profesjonalnych. Stąd też potencjalnymi wykonawcami mogą być wyłącznie osoby posiadające tytuł adwokata, radcy prawnego lub będące prawnikami zagranicznymi.
W odniesieniu do usług notarialnych warto zauważyć, że wyłączenie dotyczy wyłącznie poświadczania i uwierzytelniania dokumentów i nie obejmuje innych czynności notarialnych wymienionych w art. 79 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1799).
Usługi związane z wykonywaniem władzy publicznej
Usługi objęte wyłączeniami z lit d i e stanowią bardzo specyficzną grupę. O ile w przypadku usług z litery e kluczowe jest wyznaczenie przez sąd lub ustawę wykonawcy. Nie jest do końca jasny zakres usług związanych z wykonywaniem władzy publicznej. Problem w jego zdefiniowaniu widoczny jest w doktrynie, brak jest też szerszego orzecznictwa. Próby zdefiniowania zakresu tego pojęcia dokonywano już w orzecznictwie TSUE począwszy od lat W motywie 25 Dyrektywy 2014/24/UE prawodawca unijny wyjaśnił, że „niektóre usługi prawne są świadczone przez usługodawców wyznaczonych przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego, obejmują reprezentowanie klientów w postępowaniu sądowym przez prawników, muszą być świadczone przez notariuszy lub są związane z wykonywaniem czynności urzędowych. Takie usługi prawne są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień; tak może być np. w przypadku wyznaczania prokuratorów w niektórych państwach członkowskich. Usługi takie powinny zatem być wyłączone z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy” Wydaje się więc, że mówiąc o „władzy publicznej” powinniśmy mieć na myśli „czynności urzędowe”. (Warto jednak zauważyć, że w wersji anglojęzycznej użyto zwrotu „the exercise of official authority”). Co automatycznie eliminuje możliwość oparcia o to wyłączenie np. usług w zakresie bieżącej obsługi prawnej. Uwzględniając wnioski z orzecznictwa TSUE trzeba stwierdzić, że wyłączenie to może dotyczyć wyłącznie takich usług, w których usługobiorca wykonuje czynności z zakresu kompetencji wyłącznych państwa, jego uprawnień władczych.
Usługi społeczne
Usługi prawne, które nie są objęte wyłączeniami są objęte obowiązkiem stosowania ustawy Pzp i kwalifikują się do grupy usług społecznych i innych szczególnych usług, o których mowa w art. 359 – 361 ustawy. Tym samym obowiązywać będzie dla nich znacznie wyższy niż dla większości zamówień próg unijny, który wynosi aż 750 000 euro.
A może zamówienie z wolnej ręki na usługi prawne?
Wydaje się, że przymierzanie trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielenia zamówienia na usługi prawne może być obarczone dużym ryzykiem. Nie wnikając w różnorodność teoretycznie możliwych stanów faktycznych wydaje się, że w praktyce nie będzie możliwe wykazanie, iż mamy do czynienia z jedynym wykonawcą. Realnie można mówić w zasadzie o możliwości bezpiecznego skorzystania z przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 6 albo art. 305 pkt 2 ustawy Pzp.
Podsumowanie
Planując zamówienia na usługi prawne zamawiający powinien wychodzić z założenia, iż naczelną zasadą jest stosowanie do tej grupy usług przepisów ustawy. Pełna swoboda będzie zamawiającemu przysługiwała jedynie, gdy wartość usług będzie mniejsza niż 130 000 zł. Powyżej tej kwoty odstąpienie od stosowania ustawy może opierać się wyłącznie na wyłączeniach sformułowanych w art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Bardzo ostrożnie zamawiający powinien podchodzić do ewentualnego dzielenia zamówienia wedle specjalizacji prawnych. Kierowanie się tym czynnikiem może rodzić poważne ryzyko zarzutu niedozwolonego dzielenia zamówienia, o ile oczywiście będzie prowadzić to do ominięcia obowiązku stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych.
