Zasada konkurencyjności i w ogóle zasady udzielania zamówień w projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej została poddana liftingowi przy okazji uruchamiania nowej perspektywy finansowej UE. Ponieważ pojawiają się już pierwsze ogłoszenia o konkursach, niedługo pojawią się tez i pierwsi beneficjenci, to warto przyjrzeć się zmodyfikowanym regułom udzielania zamówień w projektach.
Nowe Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027 są już dostępne od jakiegoś czasu. Na razie jeszcze nie są one szczegółowo analizowane przez przyszłych beneficjentów. To zrozumiałe bo są oni zajęci jeszcze zamykaniem projektów ze starej perspektywy budżetowej. Warto jednak zacząć interesować się tym co nas czeka. Temat Wytycznych 2014 – 2020 regulujących zasady realizacji projektów w starej perspektywie finansowej nie raz stawał się przedmiotem tekstów zamieszczanych w naszym serwisie. Nie możemy zatem pominąć i nowej perspektywy finansowej.
Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027
Podstawowym dokumentem programowym nowej perspektywy finansowej są wydane w listopadzie 2022 r. Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027. Jest to zupełnie nowa odsłona Wytycznych i choć ma wiele punktów wspólnych z wytycznymi regulującymi zasady realizacji projektów w ramach perspektywy finansowej 2014-2020, to wprowadzono wiele nowości.
Nowe rozwiązania możemy zauważyć także w obszarze udzielania zamówień w projektach. Ponieważ zawsze udzielanie zamówień jest jednym z podstawowych obszarów ryzyka każdego projektu to warto szczegółowo się zapoznać z nowymi zasadami.
Projekty partnerskie
Projekty partnerskie są szczególną grupa projektów. Ustawodawca wymaga aby wybór partnera został poprzedzony transparentną i konkurencyjna procedurą.
Zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy podmiot inicjujący projekt partnerski, jeśli jest zamawiającym w rozumieniu art. 4, art. 5 ust. 1 lub art. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych, dokonuje wyboru partnerów spośród podmiotów innych niż zamawiający wymienieni w art. 4 ustawy Pzp , z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania. Warto zwrócić uwagę, że o ile obowiązek konkurencyjnego wyboru jest adresowany do wszystkich kategorii zamawiających o tyle można od niego odstąpić tylko, jeżeli partner będzie należał do pierwszej grupy, a więc tzw. zamawiających publicznych.
O dokonaniu wyboru partnera z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania możemy zgodnie z ustawą mówić jeżeli:
- ogłoszono otwarty nabór partnerów na stronie internetowej podmiotu inicjującego wraz ze wskazaniem co najmniej 21-dniowego terminu na zgłaszanie się partnerów;
- uwzględniono przy wyborze partnerów zgodność działania potencjalnego partnera z celami partnerstwa, deklarowany wkładu potencjalnego partnera w realizację cel partnerstwa oraz doświadczenie w realizacji projektów o podobnym charakterze;
- podano do publicznej wiadomości na stronie internetowej podmiotu inicjującego informację o podmiotach wybranych do pełnienia funkcji partnera.
Wybór partnerów dokonywany jest przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Co istotne podmiot, który został wybrany na partnera, jeśli jest to zamawiający w rozumieniu art. 4, 5 ust.1 lub art. 6 ustawy Pzp po przystąpieniu do realizacji projektu partnerskiego podaje do publicznej wiadomości w Biuletynie Informacji Publicznej informację o rozpoczęciu realizacji projektu partnerskiego wraz z uzasadnieniem przyczyn przystąpienia do jego realizacji oraz wskazaniem partnera wiodącego w tym projekcie.
Pewne ułatwienia przewidziano przy wyborze partnerów spoza Polski w ramach współpracy ponadnarodowej.
Ważne! Zadania realizowane przez poszczególnych partnerów w ramach projektu partnerskiego nie mogą polegać na oferowaniu towarów, świadczeniu usług lub wykonywaniu robót budowlanych na rzecz pozostałych partnerów.
Zamówienia udzielane w ramach projektów
Podobnie jak to miało miejsce w perspektywie finansowej 2014-2020 beneficjenci zobowiązani będą do stosowania konkurencyjnych zasad wyboru wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych realizowanych w ramach projektów. W tym obszarze nowe Wytyczne niosą kilka istotnych zmian.
Zgodnie z Wytycznymi 2021-2027 zamówienie to „umowa odpłatna, zawarta zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 3.2, pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach programu” Już zatem na poziomie definicyjnym widać dość istotną zmianę w stosunku do Wytycznych 2014-2020. W nowej pespektywie uwaga Wytycznych koncentruje się bowiem na zamówieniach udzielanych zgodnie z zasadami określonymi w samym Wytycznych pomijając już zamówienia udzielane w oparciu o przepisy Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.).
Ważne, choć znane już i w poprzedniej perspektywie finansowej, jest wskazanie na odpłatny charakter umowy. Odpłaty, czyli taki gdzie dojdzie do transferu finansowego pomiędzy stronami umowy choć niekoniecznie musi być to transfer pieniężny. Bez wdawania się w szczegóły zwrócę jedynie uwagę, iż o odpłatnym charakterze umowy będziemy mówić zarówno wtedym gdy w zamian za określone świadczenie (np. usługę) otrzymamy świadczenie w pieniądzu jak i wówczas, gdy będzie to świadczenie w naturze (np. gruz po rozbiórce budynku).
Zmiana reguł
Wytyczne 2021-2027 przynoszą zasadniczą zmianę organizacyjną w udzielaniu zamówień projektowych. Znika z nich bowiem instytucja rozeznania rynku znana z pkt 6.5.1 Wytycznych 2014-2020. Rozeznanie rynku było obligatoryjne dla zamówień o wartości od 20 000 zł do 50 000 zł. W projektach realizowanych w ramach nowej perspektywy nie będzie już obowiązku jego przeprowadzenia choć, co wydaje się oczywiste, nie oznacza to eliminacji zasady racjonalnego i efektywnego ponoszenia wydatków.
Jedyną określoną w Wytycznych 2021-2027 procedurą udzielania zamówień staje się zasada konkurencyjności. Została ona uregulowana w Podrozdziale 3.2 Wytycznych 2021-2027 i jest to regulacja dość obszerna.
Podstawa prawna stosowania Zasady konkurencyjności
Kluczowe znaczenie mają tutaj dwa dokumenty: Umowa o dofinansowanie i regulamin wyboru projektów. Zgodnie z Wytycznymi 2021-2027 Właściwa instytucja zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie projektu, a wnioskodawców w regulaminie wyboru projektów – do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – zgodnie z procedurą zasady konkurencyjności. Podstawą prawną stosowania zasady konkurencyjności, a mówić precyzyjniej żądania jej stosowania od beneficjentów, jest więc umowa o dofinansowanie lub w odniesieniu do wnioskodawców regulamin wyboru projektów.
Umowę o dofinansowanie warto uważnie przeczytać. Oprócz zobowiązana do stosowania Zasady konkurencyjności może się w niej bowiem znaleźć także zobowiązanie beneficjenta do stosowania w udzielanych zamówieniach klauzul środowiskowych lub społecznych.
Wartość zamówienia i próg stosowania Zasady konkurencyjności
Zasadę konkurencyjności należy stosować do zamówień, których wartość przekracza kwotę 50 000 zł netto. Wytyczne 2021-2027 mówią bowiem, iż nie stosuje się jej „do zamówień, których wartość nie przekracza kwoty 50 000 zł netto”. Tym samym nie ma obowiązku jej zastosowania tak długo jak wartość zamówienia jest mniejsza lub równa tej kwocie (równa także jej nie przekracza).
Pamiętać jednak należy, że mówiąc o wartości zamówienia nie możemy myśleć wyłącznie o doraźnie dokonywanym zakupie ale o konieczności sumowania ze sobą wartości zamówień, które z racji swego charakteru winny być traktowane jak „jedno zamówienie”. Nie oznacza to rzecz jasna konieczności prowadzenia jednego postępowania, nadal dopuszczalne jest udzielenie odrębnych zamówień na poszczególne części, ale z zachowaniem procedury właściwej dla sumy wartości tych części.
Wprost mówią o tym Wytyczne 2021-2027 stawiając wymóg, iż „obliczając szacunkową wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości)” – tożsamości przedmiotowej planowanych zamówień, tożsamości czasowej oraz tożsamości podmiotowej (wykonawcy). W przypadku, gdy suma wartości poszczególnych części zamówienia przekroczy 50 000 zł to do udzielenia każdej z nich stosować należy zasadę konkurencyjności.
Szacowanie wartości zamówienia, problematyka łącznie zamówień, dozwolonego ich dzielenia etc. jest jednym z najtrudniejszych zagadnień projektowych. Tym bardziej, że zgodnie z Wytycznymi 2021 – 2027 zasady łączenia zamówień, ich wspólnego szacowania, należy rozumieć „zgodnie z wykładnia przepisów Pzp dotyczących szacowania wartości zamówienia”.
Pierwszą rzeczą jaką każdy beneficjent powinien zapamiętać, iż progiem od którego stosować należy zasadę konkurencyjności jest kwota 50 000 zł bez podatku od towarów i usług. Drugą zaś, że kwota ta odnosi się do zagregowanej zgodnie z zasadami określonymi w Wytycznych 2021-2027 wartości zamówienia a nie wartości pojedynczego zakupu.
Zasada konkurencyjności nie zawsze obowiązkowa. Wyłączenia.
Wyłączenia obligatoryjne
Wytyczne 2021-2027 dopuszczają jednak szereg sytuacji, w których beneficjent będzie mógł odstąpić od stosowania zasady konkurencyjności. Są to tzw. wyłączenia, których zamknięty katalog zamieszczono w sekcji 3.2.1 Wytycznych 2021-2027. Zapamiętać należy, że poszczególne wyłączenia, jak każde wyjątki od określonej zasady, traktować należy bardzo wąsko i nie powinniśmy dokonywać ich rozszerzającej wykładni.
Wyłączenia podzielone zostały na dwie grupy – pierwsza, gdy zasada konkurencyjności nigdy nie będzie stosowana i druga, gdy to do beneficjenta należy decyzja czy z danego wyłączenia zechce skorzystać.
Zasady konkurencyjności nie stosuje się m.in. do zamówień, do których zastosowanie będzie mieć ustawa – Prawo zamówień publicznych. Ustawę tę stosuje się do zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 zł. Oznacza to więc, że w przypadku podmiotów stosujących ustawę Pzp zasada konkurencyjności będzie miała zastosowanie wyłącznie do zamówień w przedziale wartości 50 000 zł – 129 999 zł.
Druga duża rodzina wyłączeń to zamówienia, które zostały wyłączone spod obowiązku stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych zgodnie z art. 9-14 pzp. Tak więc zasady konkurencyjności nie będzie się stosować m.in. do zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.Warto tu zwrócić ponownie uwagę na konsekwentnie nieusuwany w toku kolejnych nowelizacji błąd w redakcji art. 469 Ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 574 z późn. zm.).
Warto zwrócić uwagę także na wyłączenie dotyczące zamówień, których przedmiotem są usługi świadczone w zakresie prac badawczo-rozwojowych prowadzonych przez osoby fizyczne wskazane w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu, posiadające wymagane kwalifikacje, pozwalające na przeprowadzenia prac badawczo – rozwojowych zgodnie z tym wnioskiem. Zamawiający zobowiązany do stosowania ustawy Pzp nie powinien jednak zakładać, iż takie zamówienie choć zwolnione z zasady konkurencyjności będzie automatycznie zwolnione z ustawy Pzp lub będzie możliwe do udzielenia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Kwestia zwolnienia z ustawy pzp lub udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest kwestią całkowicie odrębną i wymaga osobnych analiz prawnych.
Pełen katalog wyłączeń o bezwzględnym charakterze znajdziemy w sekcji 3.2.1.1 Wytycznych 2021-2027.
Wyłączenia zależne od woli beneficjenta
Ciekawsza do oceny formalnej jest grupa wyłączeń zależnych od woli beneficjenta. Beneficjent na podstawie własnej oceny i na własne ryzyko może nie stosować zasady konkurencyjności w określonych w pkt 3.2.1.2 Wytycznych 2021-2027.
Pierwsze dwa wyłączenia dotyczą sytuacji, która zaistniała z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego i powoduje, iż konieczne jest pilne udzielenie lub wykonanie zamówienia. Co istotne dla dopuszczalności odstąpienia od stosowania zasady konkurencyjności – pilna potrzeba udzielenia lub wykonania zamówienia nie może być efektem działań lub zaniechań beneficjenta. Beneficjent powinien uważnie przeanalizować treść obu przesłanek odstąpienia od zasady konkurencyjności. Pomimo, że łączy jest sytuacja pilności, to różnią się one od siebie dość znacznie. Pierwsza z nich mówi o konieczności pilnego udzielenia zamówienia, a więc zawarcia umowy. Innymi słowy konieczne jest pilne rozpoczęcie wykonywania zamówienia. Druga zaś mówi o konieczności pilnego, wręcz natychmiastowego jego wykonania.
Kolejna grupa wyłączeń dotyczy sytuacji, gdy zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę i brak jest rozsądnych rozwiązań alternatywnych. Ważne przy tym, że ów brak alternatyw musi wynikać zarówno ze względów technicznych o obiektywnym charakterze albo ochrony praw wyłącznych i jednocześnie nie może być wynikiem sztucznego zawężenia parametrów zamówienia przez beneficjenta. Pamiętać należy, że tak samo jak na gruncie prawa zamówień publicznych szczególna renoma, zaufanie, znajomość wykonawcy nigdy nie może być uzasadnieniem dla odstąpienia od zastosowania procedury konkurencyjnej.
Nieco inaczej będzie, gdy zasada konkurencyjności zostanie pominięta z uwagi na fakt, że udzielane będzie zamówienie w zakresie działalności twórczej lub artystycznej, które może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę. Jest to kolejna przesłanka odstąpienia od stosowania zasady konkurencyjności. Bliźniacza znajduje się w ustawie – Prawo zamówień publicznych w przepisach regulujących tryb zamówienia z wolnej ręki. To co należy zapamiętać to to, że skorzystanie z tego wyłączenia możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy to właśnie osoba twórcy, artysty ma decydujące znaczenie. Istotne jest KTO wystąpi, czyje dzieło kupimy.
Z ciekawszym wyłączeń warto jeszcze wymienić wyłączenie związane z brakiem zakończenia powodzeniem wcześniejszej procedury prowadzonej zgodnie z zasadą konkurencyjności. Możliwe jest to jeżeli w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły jedynie oferty podlegające odrzuceniu, albo żaden wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, o ile zamawiający stawiał takie warunki wykonawcom, zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Istotne są więc przyczyny braku powodzenia postępowania oraz brak zmian warunków zamówienia pomiędzy zamówieniem, które zakończyło się bez powodzenia a zamówieniem udzielonym bez zastosowania zasady konkurencyjności.
Warto zapamiętać!
- Zasada konkurencyjności pozostaje podstawowym sposobem wyłaniania wykonawców w projektach;
- Odstępstwa od obowiązku stosowania zasady konkurencyjności mają charakter wyjątkowy i muszą być stosowane ostrożnie.
- Zasada konkurencyjności nie ma zastosowania do wyboru partnerów w projekcie. Ich wybór musi być przeprowadzony zgodnie z procedurą określoną w ustawie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności
Przebieg postępowania o udzielenie zamówienia został uregulowany w Wytycznych 2021-2027. Beneficjent nadal ma jednak możliwość wprowadzenia dodatkowych zasad do konkretnych prowadzonych przez siebie postępowań. Może on na przykład w sposób niepozostający w sprzeczności z Wytycznymi uregulować kwestie dotyczące odrzucenia ofert, wykluczenia wykonawców, uzupełniania dokumentów itd. itp.
Zawsze jednak zobowiązany jest do przestrzegania podstawowych zasad określonych w Wytycznych 2021-2027 jedną z których jest zasada unikania konfliktu interesów.
Konflikt interesów
„Konflikt interesów oznacza każdą sytuację, w której osoby biorące udział w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.” (Sekcja 3.2.2.6 Wytycznych 2021-2027).
Walka z konfliktem interesów zgodnie z Wytycznymi 2021-2027 polega z jednej strony na odsunięciu od wykonywania czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania osób, które znajdują się w jednej z opisanych w Wytycznych sytuacji (np. związek małżeński z wykonawcą lub osobami działającymi po jego stronie) a drugiej strony na zakazie udzielania zamówień przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp, podmiotom powiązanym z nimi osobowo lub kapitałowo (z niewielkimi wyjątkami).
Osoby działające po stronie beneficjenta przygotowujące i przeprowadzające postępowanie maja obowiązek złożyć stosowne oświadczenie.
Ważne! Oświadczenie o braku konfliktu interesów może być złożone wyłącznie w formie pisemnej albo elektronicznej.
Opis przedmiotu zamówienia
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia na potrzeby zasady konkurencyjności są zaczerpnięte z prawa zamówień publicznych. Opis powinien być jednoznaczny, wyczerpujący, uwzględniający wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co do zasady nie można w nim odwoływać się do konkretnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia czy źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Odwołanie się do konkretnych nazw możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy towarzyszy mu zwrot „lub równoważne” oznaczający dopuszczenie produktów równoważnych wskazanym. Do opisu przedmiotu zamówienia należy obligatoryjnie wykorzystać kody i nazwy określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV).
Choć Wytyczne wprost tego nie wymagają to dla ułatwienia sobie pracy przy weryfikacji ofert beneficjent powinien w treści opisu przedmiotu zamówienia, gdy dopuszcza produkty równoważne, określić kryteria pozwalające na ocenę równoważności np. poprzez wskazanie minimalnych wymogów w zakresie kluczowych parametrów.
Ważne! „istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry” (Wyrok KIO z 5.01.2012 r., KIO 2734/11).
Warunki udziału w postępowaniu
Formułowanie warunków udziału w postępowaniu to obok opisu przedmiotu zamówienia jedno ze źródeł największych problemów beneficjentów. W tym obszarze spotkać można najwięcej nieprawidłowości i błędów. Zasadą ogólną, wyrażoną wprost w Wytycznych 2021-2027 jest, że warunki muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ponieważ także i w tym wypadku Wytyczne bazują na prawie zamówień publicznych to jego znajomość jest tutaj niesłychanie pomocna. Zasada konkurencyjności jest bowiem w tym zakresie niemal wierną kopią prawa zamówień publicznych.
Warto pamiętać, że warunek udziału zawsze dotyczy wykonawcy (podmiotu) i zawsze musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Postawienie warunku ma na celu „odsianie” wykonawców, którzy mają już doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania naszego zamówienia, od takich którzy go nie posiadają.
Beneficjenci, szczególnie ci którzy na co dzień nie mają styczności z prawem zamówień publicznych, popełniają wiele błędów formułując warunki. Jednym z najczęstszych jest wymaganie legitymowania się doświadczeniem tożsamym lub niemal identycznym z przedmiotem zamówienia.
Przykład: wymóg posiadania doświadczenia w postacie realizacji szkoleń/doradztwa z zakresu prawa zamówień publicznych na rzecz podmiotów ekonomii społecznej/jednostek samorządu terytorialnego itp.
Ważne! W przypadku takiego sformułowania warunku błąd polega na wymaganiu wykazania się doświadczeniem w świadczeniu usług na rzecz określonej grupy podmiotów. Warunek taki jest nieproporcjonalny i sprzeczny z zasada równego traktowania wykonawców. Istotą warunku winien być wymóg doświadczenia w zakresie szkoleń/doradztwa z zakresu prawa zamówień publicznych czy prawa autorskiego, administracyjnego itd. bez powiązania z konkretnym adresatem tego doradztwa. Treść prawa nie jest bowiem różna w zależności od adresata a nawet gdyby tak było to są to różnice pomijalne. Na ten temat wypowiadała się już Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 listopada 2010 r. sygn. KIO/KD 78/10.
Kryteria oceny ofert
Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą dotyczyć osoby wykonawcy, muszą być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Zasada konkurencyjności jest w tym zakresie niemal wierną kopią prawa zamówień publicznych.
Ważne! Częstym błędem beneficjentów jest formułowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy np. premiowanie doświadczenia większego niż wymagane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu.
Termin składania ofert
Wytyczne ustanawiają minimalne terminy składania ofert – 7 dni dla dostaw i usług, 14 dni dla robót budowlanych i 30 dni w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza 5 382 000 euro w przypadku robót budowlanych i 750 000 euro dla dostaw i usług. Termin liczyć należy zgodnie z art. 115 kodeksu cywilnego. Oznacza to, że na przykład termin dla zapytania zamieszczonego 1 dnia miesiąca upływa 8 dnia miesiąca (7 pełnych dni, z których pierwszym dniem biegu terminu jest dzień następujący po dniu, w którym opublikowano zaproszenie). Zasada konkurencyjności będzie zrealizowana wadliwie jeżeli źle policzymy terminy.
Ważne! Termin 7 dni kalendarzowych biegnie od dnia następnego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego i kończy się z upływem, ostatniego dnia. Beneficjent uchybił tym wymogom, gdyż w celu zachowania minimalnego terminu zakreślonego w wytycznych termin do składania ofert należało zakreślić na godz. 23.59 w dniu 29 sierpnia 2016 r. Wskazanie godz. 13.00 stanowiło skrócenie minimalnego terminu wskazanego w Wytycznych. Stąd nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% (termin skrócony o mniej niż 30%) z pkt 14 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2017 r., poz.615, dalej rozporządzenie). (Wyrok WSA w Gliwicach III SA/Gl 582/20 z 28.01.2021).
Zapytanie ofertowe
Zasada konkurencyjności to zapytania ofertowe. Minimalne wymogi w zakresie treści zapytania ofertowego zostały określone w Wytycznych 2021 – 2027. Są to wymogi minimalne więc beneficjent może rozbudować treść zapytania o dodatkowe postanowienia na przykład w zakresie podstaw odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy. Ważne jedynie aby samodzielnie wprowadzone postanowienia nie stały w sprzeczności z wymaganiami określonymi w Wytycznych 2021 – 2027.
W zapytaniu ofertowym, oprócz omówionych już postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału czy kryteriów oceny ofert, muszą się znaleźć m.in. postanowienia dotyczące terminu wykonania zamówienia, informacji o zakazie konfliktu interesów czy warunków istotnych zmian umowy. Co ciekawe i nie do końca zrozumiałe brak jest jednak wymogu aby elementem zapytania stał się sam projekt umowy lub choćby istotne jej postanowienia.
W zapytaniu ofertowym musi zostać określony termin wykonania zamówienia. To istotny element zamówienia. Termin może zostać oznaczony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach albo przez wskazanie konkretnej daty. Ten ostatni wariant ma jednak jeden istotny minus. W przypadku przeciągającego się postępowania może dojść do istotnego skrócenia terminu a sytuacji skrajnej nawet doprowadzić do braku wykonalności zamówienia.
Zmiana pierwotnie określonego terminu wykonania zamówienia nie zawsze będzie dopuszczalna. Przyjąć należy zasadę, iż zmiana terminu traktowana jest jako tzw. zmiana istotna (choć nie zawsze w praktyce tak będzie). Zmiany istotne zaś dopuszczalne są wyłącznie wówczas, gdy zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Jest to kalka rozwiązania przyjętego w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Dla oceny poprawności zastrzeżenia możliwości istotnych zmian umowy przydatny będzie więc cały dorobek orzecznictwa wypracowany w tym zakresie na gruncie prawa zamówień publicznych.
Rażąco niska cena w zasadzie konkurencyjności
Nowością jest obowiązek badania czy nie zostały złożone oferty zawierające rażąco niską cenę. Do tej pory beneficjenci stosujący zasadę konkurencyjności nie byli zobowiązani do weryfikacji ofert w tym zakresie, choć mogli to robić. Nowe Wytyczne na lata 2021 – 2027 wprowadzają, wzorem ustawy – Prawo zamówień publicznych, obowiązek badania ofert w tym zakresie. Choć nie wydaje się to rozwiązaniem racjonalnym to jednak beneficjenci prowadzący postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności będą musieli weryfikować oferty pod katem rażąco niskiej ceny. Może to być szczególnie problematyczne dla podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania prawa zamówień publicznych, a więc praktyka postępowania z ofertami w tym zakresie nie jest im znana. Zasady badania rażąco niskiej ceny oparte zostały w całości na rozwiązaniach funkcjonujących w ustawie pzp.
Ważne! Jeżeli zaoferowana cena lub koszt wydają̨ się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. różnią się o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, lub budzą̨ wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w zapytaniu ofertowym lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający ocenia te wyjaśnienia w konsultacji z wykonawcą i może odrzucić tę ofertę wyłącznie w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu w tej ofercie. (Wytyczne s. 40)
Można bez dużego ryzyka pomyłki założyć, iż kwestia zasad badania rażąco niskiej ceny, weryfikacji wyjaśnień, odrzuceń ofert będzie jednym z kluczowych problemów dla beneficjentów, którzy na codzień nie stosują ustawy pzp. Niestety zarówno niezasadne odrzucenie oferty jak i niezasadnie zaniechanie jej odrzucenia, a więc przyjęcie oferty z ceną rażąco niską, może stać się podstawą do naliczenia korekty finansowej.
O zasadach badania rażąco niskiej ceny i ryzykach z tym związanych mówimy na szkoleniu poświęconym nowym zasadom udzielania zamówień w projektach.
Wybór oferty najkorzystniejszej i zakończenie postępowania
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności może zakończyć się unieważnieniem albo zawarciem umowy. Wytyczne 2021 – 2027 nie określają w jakich okolicznościach może dojść do unieważnienia postępowania. Beneficjent powinien samodzielnie określić warunki unieważnienia postępowania w treści zapytania ofertowego.
To czego oczekuje jednak beneficjent to wybór oferty i zawarcie umowy. Ofertą najkorzystniejszą będzie oferta, która uzyskała najwyższą punktację zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w zapytaniu ofertowym a wykonawca, który ją złożył nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Informację o wyniku postępowania, a więc o wyborze oferty lub unieważnieniu, ogłasza się w taki sposób, w jaki zostało upublicznione zapytanie ofertowe. Oznacza to więc obowiązek zamieszczenia informacji w Bazie konkurencyjności. Informacja o wyniku postępowania musi zawierać imię, nazwisko albo nazwę wybranego wykonawcy, jego siedzibę oraz cenę najkorzystniejszej oferty. Co istotne z Wytycznych 2021 – 2027 nie wynika aby w treści informacji należało zamieścić podsumowanie oceny ofert. Takie informacje jednak obligatoryjnie muszą znaleźć się w protokole postępowania prowadzonego zgodnie z zasadą konkurencyjności.
Umowa w sprawie zamówienia
Umowa w sprawie zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności musi zostać zawarta w formie pisemnej lub formie elektronicznej. Oba te pojęcia zostały zdefiniowane w kodeksie cywilnym:
Art. 78 § 1 k.c. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.
Art. 78(1) § 1 k.c. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wymagania co do formy umowy nie stoją w sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i jeżeli przepis prawa wymaga zawarcia umowy w formie szczególnej (np. w formie aktu notarialnego) to wówczas kierować należy się tym przepisem.
Umowa powinna zostać zawarta z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona. Niemniej jednak jeżeli odmówi on jej podpisania to beneficjent może zawrzeć umowę z wykonawcą, który uzyskał kolejna najwyższą liczbę punktów. Nie jest jasne czy w przypadku gdyby także in on odmówił zawarcia umowy można zwrócić się do trzeciego w kolejności.
Wytyczne 2021 – 2027 nie regulują kwestii związanych z treścią umowy. W tym więc zakresie odwołać się należy do prawa powszechnie obowiązującego. Wytyczne zawierają jedynie postanowienia dotyczące zmian już zawartej umowy. Nie będziemy ich już w tym miejscu omawiać. Jest to bowiem temat na tyle obszerny i tak mocno oparty na prawie zamówień publicznych, że wart jest odrębnego omówienia.
Ważne! Umowa o dofinansowanie może nakazywać stosowanie w umowach zawieranych z wykonawcami klauzul społecznych czy środowiskowych
Podsumowanie. Zasada konkurencyjności nie taka straszna
Zasada konkurencyjności w nowej perspektywie finansowej staje się podstawowym sposobem udzielania zamówień. Nie ma już „młodszego brata” w postacie rozeznania rynku. W dużej mierze jednak regulacja zawarta w Wytycznych 2021-2027 oparta jest na rozwiazaniach, na których zasada konkurencyjności była oparta także i w starej perspektywie finansowej. Nowe Wytyczne trzeba jednak czytać z uwagą.
Nowe Szkolenie!!
Zasada konkurencyjności w nowej odsłonie!
