„Wznowienie zamówienia” to powtórzenie, odnowienie zawartej pierwotnie umowy o zamówienie publiczne. Z kolei „prawo opcji” to uprawnienie zamawiającego do wyboru wariantu realizacyjnego umowy. Oba uprawnienie nie są tożsame, różnią się od siebie co do zakresu i sposobu stosowania ale zawierają także wiele cech wspólnych.
Prawo opcji oraz wznowienie zamówienia to dwa nadal stosunkowo rzadko wykorzystywane narzędzia uelastycznienia realizacji zamówień publicznych. Problem z ich stosowaniem wynika przede wszystkim z niskiej świadomości jakie możliwości dają zamawiającemu te dwie instytucje prawa zamówień publicznych. O ile prawo opcji doczekało się w końcu regulacji ustawowej w art. 441 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. dalej „ustawa pzp”) i ustawodawca nieco ośmielił zamawiających, o tyle wznowienie pozostaje niemal nieznane praktyce.
Tymczasem warto przyjrzeć się obu rozwiązaniom i nauczyć się je stosować. Może to pozwolić na odciążenie działów zamówień publicznych i zmniejszenie ryzyka przerw w zaspokajaniu potrzeb zamawiającego czy lokalnej społeczności.
Prawo opcji i wznowienie zamówienia
O ile prawo opcji zostało uregulowane w ustawie pzp o tyle w stosunku do wznowienia zamówienia ustawodawca nie pokusił się o wprowadzenie jakiejkolwiek regulacji. Brak jest także definicji pozwalającej na precyzyjne określenie czym owo wznowienie jest. Aby w pełni zrozumieć naturę obu tych rozwiązań i wychwycić różnice między nimi musimy omówić je łącznie. Wznowienie może bowiem mylnie kojarzyć się z prawem opcji mimo, że nie ma z nim nic wspólnego. Dopiero jednak na tle prawa opcji zobaczymy czym te dwie instytucje się różnią i dlaczego nie można ich utożsamiać ze sobą czy wzorować regulacji wznowienia zawartej w dokumentach zamówienia na rozwiązaniach właściwych dla prawa opcji.
Paradoksalnie zaczniemy jednak od tego co łączy prawo opcji oraz wznowienie zamówienia czyli od art. 31 ust. 2 ustawy pzp. Ustawodawca bowiem nakazał uwzględnienie opcji oraz wznowień w wartości zamówienia. Tutaj też po raz pierwszy w ustawie pzp spotykamy się z obydwoma terminami. Już z art. 31 ust. 2ustawy pzp wynika, że zarówno prawo opcji jak i wznowienie mają wpływ na zakres poddawanego szacowaniu zamówienia. Oba rozwiązania odnoszą się więc w jakiś sposób do rozmiaru zamówienia, maja wpływ na jego wartość.
Więcej niż podobieństw jest jednak różnic pomiędzy prawem opcji a wznowieniem zamówienia i to na nich musimy się skupić.
Prawo opcji
Ustawa pzp nie zawiera legalnej definicji prawa opcji. Prawo opcji bywa definiowane jest jako „uprawnienie zamawiającego do określenia zakresu świadczeń wykonywanych przez wykonawcę w ramach maksymalnego zakresu przedmiotu umowy wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia”[1] lub uprawnienie zamawiającego do rozszerzenia lub zawężenia przedmiotu zamówienia.[2] Za wyczerpująca można uznać definicję prawa opcji sformułowaną w wyroku KIO z dnia 28 maja 2013 r: „Prawo opcji to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, tj. w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym.”[3]
Uprawnienie to i zasady jego wykonywania wynikają z zawartej między wykonawcą a zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Prawo opcji może być stosowane we wszystkich zamówieniach – zarówno usługach jak i robotach budowlanych i dostawach.
Ustawa pzp reguluje kwestię stosowania prawa opcji wyłącznie w art. 441 umieszczonym w Dziale VIII poświęconym umowom i może to wprowadzać w błąd. Zamówienie objęte prawem opcji musi bowiem być szczegółowo opisane w opisie przedmiotu zamówienia na zamówienie podstawowe. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający musi w sposób wyraźny wyodrębnić zamówienia gwarantowane oraz zamówienie objęte prawem opcji. Zasada ta wyrażana była w orzecznictwie jeszcze w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.). KIO podkreślało, iż obowiązkiem zamawiającego jest jasne określenie tej części zamówienia, która jest gwarantowana i tej części zamówienia, która podlegać będzie prawu opcji.[4] Twierdzenie to pozostaje aktualne także dzisiaj. Opis zamówienia objętego prawem opcji jest więc po prostu elementem całego opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji stosuje się więc do niego wymagania jakie stawia opisowi art. 99 i nast. ustawy pzp. Nie ma więc tym samym żadnych podstaw prawnych do stosowania do opisu przedmiotu zamówienia opcjonalnego jakiejkolwiek taryfy ulgowej.[5]
Na czym polega prawo opcji
Na czym jednak prawo opcji może polegać?
Przyjąć można, iż może ono mieć kilka form i co ważne mogą one się ze sobą łączyć. Możemy więc mówić o prawie opcji jako uprawnieniu zamawiającego do:
- zwiększenia ilości zamawiających dostaw, usług lub robót budowlanych;
- zmniejszenia ilości zamawianych dostaw, usług lub robót budowlanych;
- zwiększenia zamówienia o nowe, odmienne od przedmiotu zamówienia gwarantowanego, dostawy, usługi lub roboty budowlane (np. opcja wykupu leasingowanego przedmiotu, opcja dodatkowych nieobjętych zamówieniem gwarantowanym usług serwisowych kupowanego sprzętu czy zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzenia kupowanego w zamówieniu gwarantowanym;
- wydłużenia realizacji zamówienia o nowe okresy np. opcja przedłużenia realizacji dostaw sukcesywnych o 6 miesięcy.
Powyższe warianty z mogą się ze sobą mieszać. Na przykład wariant 4 z reguły będzie łączony z wariantem 1.
Prawo opcji jako uprawnienie umowne
Tak jak wspominałem regulacja prawa opcji w ustawie pzp znalazła się w Dziale poświęconym umowom i nie jest to przypadek. Prawo opcji jest bowiem wariantem realizacyjnym umowy. Jest ono zaprojektowane jako uprawnienie zamawiającego, uprawnienie o realizacji którego decyduje wyłącznie on i któremu to uprawnieniu wykonawca musi się poddać. Cena zamówienia objętego prawem opcji jest z kolei deklarowana przez wykonawcę w złożonej przez niego ofercie. Tym samym już samo złożenie przez zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji pozwala wykonawcy na realizację postawionego przed nim „opcjonalnego zadania”. Co ważne wykonawca pozbawiony jest roszczenia o skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji[6]. Jednocześnie konsekwencją tego, że prawo opcji jest uprawnieniem zamawiającego wynikającym z umowy i na podstawie umowy realizowanym jest fakt, iż oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji musi zostać złożone w okresie obowiązywania umowy.
Jak wspomniałem wyżej zamawiający nie jest zobowiązany do realizacji zamówienia objętego prawem opcji. Ów niewiążący charakter opcji znajduje swoje odbicie także w tym, iż kwota która zamieszczana jest przez zamawiającego na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy pzp, a więc kwota jaką przeznaczył on na sfinansowanie zamówienia, obejmuje wyłącznie zamówienie gwarantowane choć „nie stoi jednak na przeszkodzie, by w informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia podać zarówno kwotę przeznaczoną na zamówienie podstawowe oraz kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne, o ile zamawiający już ją zna”[7]
Prawo opcji w punktach
- prawo opcji może dotyczyć wszystkich rodzajów zamówień – dostaw, usługi i robót budowlanych. Może ono dotyczyć zarówno wielkości zamówienia jak i czasu jego trwania;
- wartość zamówienia objętego prawem opcji jest uwzględniana przy szacowaniu wartości zamówienia podstawowego;
- realizacja prawa opcji jest uprawnieniem zamawiającego – nie ma więc on obowiązku skorzystania z niego;
- w przypadku podjęcia decyzji o skorzystaniu z prawa opcji odbywa się to w sposób określony w umowie. Co do zasady, jeżeli umowa nie reguluje tego inaczej, można skorzystać z całej opcji lub tylko z jej części np. opcja obejmuje możliwość opcjonalnego zamówienia 2 przedmiotów ale zamawiający skorzysta z prawa opcji zamawiając tylko 1 przedmiot;
- zamówienie objęte prawem opcji nie musi być prostym powtórzeniem czy rozszerzeniem zamówienia podstawowego. Może ono wręcz dotyczyć innej czynności czy innego towaru (przy dostawach). Klasycznym przykładem jest tutaj umowa leasingu z opcją wykupu. Ale odnieść to można także np. do dostawy urządzenia laboratoryjnego gdzie jako opcja zostanie przewidziana dostawa materiałów eksploatacyjnych do niego;
- zamówienie objęte prawem opcji nie jest nowym zamówieniem ale sposobem realizacji zamówienia podstawowego. W związku z tym w dokumentach zamówienia podstawowego musi być opisany przedmiot zamówienia objętego prawem opcji;
- umowa musi wyraźnie wyróżniać wynagrodzenie za realizację zamówienia podstawowego i zasady wypłaty wynagrodzenia za zamówienie objęte prawem opcji;
- przedmiot zamówienia objęty prawem opcji jest wyceniany przez wykonawcę w ofercie. Oferta zawiera więc dwie wyceny: wycenę zamówienia podstawowego i wycenę zamówienia objętego prawem opcji;
- kwota jaką zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy pzp nie obejmuje kwoty przeznaczonej na sfinansowanie prawa opcji. Jest o tyle uzasadnione, że opcja jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, którego realizacja zależy wyłącznie od decyzji zamawiającego;
- realizacja opcji zależna jest wyłącznie od woli zamawiającego to wykonawca nie może się sprzeciwić i po otrzymaniu oświadczenia o realizacji opcji od zamawiającego ma obowiązek ją zrealizować. Stąd tak istotne jest przejrzyste uregulowanie tej kwestii w umowie.
Wznowienie zamówienia
Wznowienie zamówienia to instytucja niemal nieznana szerszemu gronu zamawiających. Bardzo rzadko można się spotkać z jego stosowaniem przez jednostki zamawiające, a szkoda ponieważ jego stosowanie może w znacznym stopniu odciążyć działy zamówień publicznych.
Jest to jednocześnie instytucja która w zasadzie nie została uregulowana w ustawie pzp. Można wręcz powiedzieć, że ustawa pzp nie zawiera żadnej regulacji odnośnie wznowień poza art. 31 ust.2 ustawy nakazującym uwzględnienie jego wartości w wartości zamówienia.
„Wznowienie” to odnowienie kontraktu. Niemniej jednak co do sposobu tego odnowienia i jego zakresu zdania są podzielone. Nie są to jednak różnice na tyle istotne żeby uniemożliwiało to działanie.
Mówiąc bardzo ogólnie wznowienie zamówienia jest to możliwość do powtórzenia jeszcze raz (albo więcej razy) takiego samego zamówienia jak objęte zamówieniem podstawowym. Przykładowo więc jeżeli mamy umowę na dostawę odczynników na okres 12 miesięcy to wznowieniem będzie jej powtórzenie w takim samym zakresie przedmiotowym na okres następnych 12 miesięcy.
„Wznowienie” to podjęcie czegoś na nowo, powtórzenie (SJP PWN)
Jak działa wznowienie zamówienia?
Zgodnie z Komentarzem do ustawy pzp wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wznowieniem zamówienia jest wykonywanie po raz kolejny tych samych dostaw lub usług przewidzianych w pierwotnej umowie. Wznowienia, podobnie jak opcje, nie wymagają zmiany umowy i dotyczą̨ umów zawartych na czas określony, które zgodnie z warunkami w nich zawartymi na podstawie decyzji zamawiającego podlegają̨ przedłużaniu na kolejny okres.” (Ustawa Prawo zamówień publicznych. Komentarz. UZP, Wydanie II, s. 190)
W mojej opinii jednak tym co różni wznowienie od opcji są dwie rzeczy:
- wznowienie musi uzyskać akceptację wykonawcy (procedurę powinna regulować umowa);
- musi dotyczyć całej umowy (tutaj spotkać można różnie podejścia) – być jej dokładnym powtórzeniem także w odniesieniu do warunków realizacji.
Uważam więc, iż o wznowieniu zamówienia nie decyduje wyłącznie wola zamawiającego. Powtórzenie kontraktu jest tak doniosłą czynnością, tak dalece ingerującą w pozycję wykonawcy i zakres jego zobowiązań, iż nie może mieć miejsca bez jego akceptacji. Nie wydaje się aby z Dyrektywy 2014/24/UE czy z ustawy pzp można było wyprowadzić twierdzenie, iż sposób „uruchomienia” wznowienia jest taki sam jak w przypadku prawa opcji. Opcja jest bowiem jedynie wariantem realizacyjnym umowy. Natomiast powtórzenie całego kontraktu jego „odnowienie” niesie za sobą daleko większe konsekwencje. Celowo użyłem tutaj słowa „odnowienie”. W anglojęzycznej wersji Dyrektywy 2014/24/UE prawodawca posłużył się terminem „renewals of the contracts”, który możemy przetłumaczyć właśnie jako „odnowienie umów” (art. 5 ust. 1). Terminem „odnowienie” posłużono się także w wersji francuskiej („reconductions des contrats”). Dlaczego zwracam na to uwagę? Otóż takie tłumaczenie dość jasno wskazuje, że mamy do czynienia nie z prostym przedłużeniem obowiązywania umowy, nie z jej wariantem realizacyjnym ale z zaciągnięciem zobowiązania niejako na nowo. Nie jest to więc w sensie prawnym „ten sam” kontrakt ale „taki sam” kontrakt.
Ponieważ jednak mówimy o powtórzeniu kontraktu, a więc istotnym obciążeniu i zobowiązaniu wykonawcy, to w mojej opinii konieczne jest to aby określona umowie procedura prowadząca do tego wznowienia uwzględniała wyrażenie przez wykonawcę zgody. To moim zdaniem różni wyraźnie „wznowienie” od „opcji”. Regulacja zasad realizacji wznowienia jest także nieco bardziej skomplikowana od zasad realizacji opcji.
Podobnie natomiast jak w przypadku opcji zamawiający nie musi posiadać środków na wznowienie zamówienia w chwili zawierania umowy na zamówienie podstawowe (gwarantowane). Może więc podjąć decyzję o wznowieniu dopiero w trakcie realizacji zamówienia podstawowego.
Ustawa nie zawiera żadnej szczegółowej regulacji wznowień stąd też jest tutaj relatywnie duża swoboda po stronie zamawiającego w regulowaniu wznowień w SWZ. Na pewno jednak musi w nim, a konkretnie w umowie, zostać określona procedura prowadząca do wznowienia oraz liczba potencjalnych wznowień.
Wznowienie zamówienia w punktach
- wznowienie zamówienia to odnowienie, ponowienie pierwotnie zawartej umowy w sprawie zamówienia;
- wartość przewidywanych wznowień należy uwzględnić w wartości szacunkowej zamówienia;
- tryb doprowadzenia do wznowienia kontraktu powinien zostać szczegółowo uregulowany w umowie;
- wznowienie zamówienia powinno mieć miejsce za akceptacją wykonawcy;
- kwota, którą zamawiający podaje zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy pzp nie obejmuje kwoty przeznaczonej na sfinansowanie wznowień.
[1] J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 441.
[2] E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 441.
[3] Wyrok KIO z 28.05.2013 r., KIO 1168/13, LEX nr 1343941.
[4] Wyrok KIO z 3.10.2014 r., KIO 1944/14, LEX nr 1554438.
[5] Wyrok KIO z 27.12.2016 r., KIO 2284/16, LEX nr 2186027.
[6] Wyrok KIO z 28.05.2013 r., KIO 1168/13, LEX nr 1343941.
[7] Wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 713/23, LEX nr 3529827.
