Dość częstym problemem występującym przy realizacji zamówień publicznych jest sztywność zawartych umów.  Zmiana umowy nastręcza wtedy szereg problemów.

Zmiana umowy. Istotne i nieistotne modyfikacje.

Zamawiający nie chcą albo nie umieją w pełni przewidzieć, zgodnie z zasadami wynikającymi z art 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych, katalogu możliwych istotnych zmian umowy. Istotnych, czyli takich których wprowadzenie dość zasadniczo wpływa m.in. na sposób realizacji, termin wykonania czy wynagrodzenia lub sposób jego wypłaty. Wykonawca musi pamiętać, że już na etapie uczestnictwa w przetargu powinien zwrócić uwagę na katalog potencjalnych zmian przewidywanych przez Zamawiającego. Przedmiotem uwagi powinny być co najmniej dwa aspekty:

• czy w ogóle przewidziane możliwości zmian umowy są adekwatne do specyfiki kontraktu, oraz
• czy możliwe zmiany zostały przewidziane w wystarczająco precyzyjny sposób.

Pamiętać bowiem trzeba, że istotnych zmian w zawartym kontrakcie można dokonywać jedynie w takim zakresie w jakim to wcześniej przewidziano.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego jako umowa adhezyjna

Umowie w sprawie zamówienia publicznego bardzo często przypisywany jest adhezyjny charakter. Adhezyjny czyli taki, w którym kontrahent zamawiającego ma nikły wpływ na treść umowy a pozostawiana jest mu w zasadzie jedynie decyzja o jej zawarciu lub nie (np. wyrok KIO w sprawie KIO/UZP 1461/09).

KIO dość często podkreśla, że „Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez zamawiającego gotowego projektu umowy do SIWZ) są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprzywilejowanie zamawiającego w relacji z wykonawcą wynika z faktu, że zamawiający działa w interesie publicznym. Wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty.” (wyrok KIO sygn. KIO 558/17).

Jakkolwiek można mieć istotne wątpliwości co do wyprowadzania prawa zamawiającego do w miarę swobodnego kształtowania postanowień umów z faktu działania w interesie publicznym, to nie sposób zaprzeczyć, że w praktyce wpływ wykonawców na brzmienie postanowień umów jest bardzo ograniczony. W szczególności ewentualna zmiana umowy i zastrzeżenie przez zamawiającego w SIWZ odpowiednich klauzul zabezpieczających możliwość wprowadzenia zmian, znajduje się całkowicie poza możliwością oddziaływania wykonawców.

O ile bowiem w przypadku części postanowień umów o charakterze obligatoryjnym (np. w zakresie waloryzacji wynagrodzenia) można mówić o możliwości dochodzenia ich wprowadzenia do wzoru umowy w drodze odwołania do KIO, o tyle nie da się w ten sposób wymóc na zamawiającym zastrzeżenia możliwości wprowadzania zmian treści zawartej umowy.

Konsekwencje braku przewidzenia możliwości wprowadzenia istotnych zmian umowy

Konsekwencją jest oczywiście brak możliwości wprowadzenia zmiany do umowy. To formalny efekt braku wprowadzenia przez zamawiającego odpowiedniej klauzuli. Dużo istotniejszy jest jednak skutek jaki może wyniknąć przy braku możliwości wprowadzenia zmiany istotnej.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest kontraktem handlowym. Jest to umowa, jak każda inna umowa handlowa, w której wykonawca ma wykonać pewne zobowiązanie na rzecz zamawiającego. Zawsze jednak umowa jest realizowana w określonych realiach, na jej wykonanie ma wpływ szereg czynników nie zawsze zależnych od stron umowy. Można mówić o wpływie klimatu czy bieżących potrzeb zamawiającego na możliwość należytego wykonania kontraktu. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której Wykonawca zostanie pozbawiony możliwości wykonania umowy na skutek zdarzeń całkowicie od niego niezależnych. I wbrew częstemu przeświadczeniu zamawiajacych, nie jest to wyłącznie jego problem. To zamawiający bowiem zostanie bez zrealizowanej dostawy, wybudowanej drogi czy wykonanej usługi.

Warto tutaj zwrócić w szczególności uwagę na stan faktyczny i ograniczenia przed jakimi stanął zamawiający, który takich zmian umowy nie przewidział, w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA. Jest to doskonały przykład skutków praktycznych zaniedbania przez Zamawiającego przewidzenia katalogu istotnych zmian zawartej umowy.

O sposobie prawidłowego formułowania klauzul umożliwiających wprowadzanie istotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego, w drugiej części tekstu.

---

Więcej na ten temat także w moim artykule na portalu Lex zamówienia publiczne: http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czytaj/-/artykul/zamawiajacy-szczegolowo-opisuje-przeslanki-zmiany-umowy