Zamówienia przedkomercyjne to termin, którego nie spotkamy w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Spotkamy go natomiast w rozlicznych dokumentach Komisji Europejskiej dotyczących zamówień na usługi naukowo – badawcze.

Zamówienia przedkomercyjne

Zamówienia na usługi udzielane z wyłączeniem stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w celu realizacji prowadzonych badań naukowych określane są często zbiorczą nazwą „zamówienia przedkomercyjne”. Termin ten wykorzystywany jest dość często w dokumentach Unii Europejskiej traktujących o badaniach naukowych i związanych z nimi zamówieniach publicznych. Tego typu zamówieniom poświęcony został nawet odrębny dokument dotyczący efektywnego wykorzystania zamówień publicznych dla prowadzenia badań naukowych i wspierania innowacyjności. Jest nim Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Zamówienia przedkomercyjne: wspieranie innowacyjności w celu zapewnienia trwałości i wysokiej jakości usług publicznych w Europie (SEC(2007) 1668), KOM(2007) 799 wersja ostateczna.

Tam też wyjaśniono wyczerpująco co kryje się pod pojęciem zamówienia przedkomercyjnego.

Są to wszelkie zamówienia na usługi w zakresie prowadzenia badań naukowych, które zgodnie z dyrektywami w sprawie zamówień publicznych nie są objęte zakresem ich stosowania. Innymi słowy spełnione zostaną wobec nich przesłanki wyłączenia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.

Dodatkowym warunkiem uznania zamówienia za przedkomercyjne jest stwierdzenie, iż wypłacone wykonawcy wynagrodzenie nie stanowi pomocy publicznej („nie stanowi pomocy państwa”).

Zamówienia przedkomercyjne a pomoc publiczna

Problem ten zdecydowanie wykracza poza zakres artykułu. Niemniej jednak jest to kwestia na tyle istotna, że nie sposób jej pominąć. Przede wszystkim konieczne jest określenie relacji pomiędzy zamówieniem na usługi w zakresie badań naukowych (zamówieniem przedkomercyjnym) a niedozwoloną pomocą publiczną.

Aby zrozumieć tę relację należy odpowiedzieć na pytanie: czy i kiedy umowa zawarta z wykonawcą może zostać potraktowana jako udzielone mu wsparcie ze środków publicznych?

Jednym z czynników decydujących o tym, czy mamy do czynienia z zamówieniem publicznym czy też niedozwoloną pomocą publiczną jest konkurencyjny sposób wyboru wykonawcy.(zob. np. Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 października 2008 r. w sprawie inwestycji gminy Rotterdam w kompleks Ahoy)

Co do zasady, jeżeli wyboru wykonawcy dokonano zgodnie z obowiązującymi przepisami o zamówieniach publicznych nie można mówić o udzieleniu wykonawcy usług pomocy publicznej. Tak więc nawet nie stosując przepisów o zamówieniach publicznych zamawiający musi pamiętać o konkurencyjnym wyborze wykonawcy.

Aby wykluczyć ryzyko uznania zlecenia za niedozwolone konieczne jest spełnienie kilku warunków. Po pierwsze zasadniczo uznaje się, że  nie przyznano pomocy państwa, jeżeli cena zapłacona za wykonane usługi jest ceną rynkową i stanowi ekwiwalent wartości rynkowej korzyści uzyskanych przez zamawiającego oraz

„jeżeli spełniono wszystkie następujące warunki:

1. procedura wyboru jest otwarta, przejrzysta i niedyskryminacyjna oraz opiera się na obiektywnych kryteriach wyboru i przyznania określonych przed wszczęciem procedury przetargowej;
2. planowane ustalenia umowne określając wszelkie prawa i obowiązki stron, w tym w odniesieniu do praw własności intelektualnej, są udostępniane wszystkim zainteresowanym oferentom przed wszczęciem procedury przetargowej;
3. zamówienie nie powoduje preferencyjnego traktowania żadnego uczestniczącego dostawcy w kontekście dostawy produktu końcowego lub usługi końcowej do komercyjnego rozpowszechniania podmiotowi udzielającemu zamówień publicznych w danym państwie członkowskim; oraz
4. spełniony jest jeden z poniższych warunków:
   

   wszelkie wyniki, które nie powodują powstania praw własności intelektualnej, mogą być rozpowszechniane, np. poprzez publikacje, nauczanie lub przekazanie ich organom normalizacyjnym w sposób umożliwiający innym przedsiębiorstwom ich odtworzenie, a wszelkie prawa własności intelektualnej w pełni przynależą do podmiotu udzielającego zamówień publicznych, lub

   wszelki usługodawca, do którego przynależą wyniki powodujące powstanie praw własności intelektualnej, jest zobowiązany do udzielenia podmiotowi udzielającemu zamówień publicznych nieograniczonego i nieodpłatnego dostępu do tych wyników oraz do udzielenia dostępu stronom trzecim, np. poprzez udzielenie licencji bez prawa wyłączności, na warunkach rynkowych.”

   (Wspólnotowe zasady ramowe dotyczących pomocy państwa na działalność badawczą, rozwojową i innowacyjną [Dz. Urz. UE C 198/01 z 27.6.2014 s. 1], pkt 33.)

Skutki uznania udzielonego zamówienia za pomoc publiczną

Najdotkliwsze konsekwencje nieuprawnionego udzielenia pomocy publicznej poniesie, w przypadku zamówień na usługi w zakresie badań naukowych udzielonych z naruszeniem powyższych zasad, wykonawca. Zostanie on uznany za beneficjenta niedozwolonej pomocy publicznej a w konsekwencji zobowiązany do zwrotu pobranego wynagrodzenia wraz z odsetkami.

Terminem „zamówienia przedkomercyjne” możemy więc określić wszelkie zamówienia na usługi w zakresie badań naukowych, wyłączone spod stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, na każdym etapie ich prowadzenia począwszy od badań podstawowych, poprzez stosowane, przemysłowe, i prace rozwojowe aż do wytworzenia produktu/usługi gotowej do komercjalizacji czy rozpoczęcia produkcji seryjnej udzielone w sposób konkurencyjny i z poszanowaniem rynkowych zasad świadczenia tego rodzaju usług. Będą to więc zarówno zamówienia wyłączone na podstawie art. 4 pkt 3 lit e) ustawy – Prawo zamówień publicznych, o których pisałem tutaj jak i zamówienia zwolnione na podstawie art 4d ust. 1 pkt 2 ustawy, o których można przeczytać w tym miejscu.

Wnioski dla zamawiających i wykonawców

Obie strony procesu zamówieniowego muszą więc we własnych, dobrze pojętym interesie przestrzegać elementarnych zasad konkurencji. Można nawet powiedzieć, iż ich zachowaniem bardziej powinien być zainteresowany wykonawca niż zamawiający. Ten ostatni poniesie bowiem jedynie odpowiedzialność w zakresie nieprawidłowości w wydatkowaniu środków publicznych. Wykonawca natomiast może zostać zobowiązany do zwrotu środków, które otrzymał za realizację zlecenia. Problem będzie miał oczywiście istotne znaczenie niemal wyłącznie przy dużych i bardzo dużych zamówieniach z dziedziny nauki (zamówieniach przedkomercyjnych). W skrajnych sytuacjach obowiązek zwrotu środków może oznaczać, iż było to ostatnie zlecenie z dziedziny nauki realizowane przez danego wykonawcę. Historia odzyskiwania niedozwolonej pomocy publicznej przynosi bowiem wiele przykładów upadłości podmiotów. Niektóre z nich są doskonale znane także z polskiego podwórka.