Możliwość zawarcia ugody w zamówieniach publicznych stanowi często pomijaną możliwość rozwiązania sytuacji konfliktowych zaistniały pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.

Ugoda – umowa pomiędzy godzącymi się stronami

Instytucja ugody została uregulowana w art. 917 i 918 k.c.

Przez ugodę strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać
art. 917 k.c.

Jest to więc porozumienie (umowa) na mocy której strony pozostające w konflikcie czyniąc sobie wzajemnie pewne ustępstwa w celu załagodzenia sytuacji spornej i zażegnania niebezpieczeństwa ewentualnego procesu sądowego.

W normalnym obrocie gospodarczym ugoda pozwala kontrahentom pozostającym w konflikcie np. co do wysokości naliczanych kar umownych, wypracować wspólne stanowisko i zaspokoić (przynajmniej w części) wzajemne roszczenia, bez długotrwałego i kosztownego procesu sądowego.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego jako kontrakt handlowy a możliwość zawarcia ugody w zamówieniach publicznych

Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową handlową. Jest to umowa zobowiązaniowa, w której Wykonawca zobowiązuje się wykonać oznaczone zamówienia natomiast Zamawiający wypłacić z tego tytuły uzgodnione wynagrodzenie. Jest to kontrakt, którego wykonanie opiera się co do zasady co najmniej na dwóch aktach prawa: ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015 poz. 2164 ze zm.) oraz ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. 2016 r., poz. 380 ze zm.).

Obie regulacje wzajemnie się uzupełniają. Prawo zamówień publicznych, oprócz szczegółowej procedury wyboru wykonawcy, reguluje kwestie szczegółowe związane z wykonywaniem umów (np. wypłata wynagrodzeń podwykonawcom) oraz ogranicza w sposób istotny zasadę swobody umów poprzez wprowadzenie zamkniętego katalogu przesłanek umożliwiających zmiany zawartych umów.

Dla prawidłowej realizacji kontraktów szczególnie istotna jest ta ostatnia regulacja, a więc  art. 144 ustawy Pzp normujący kwestię dopuszczalności i zasad wprowadzania zmian zawartych umów. Mocno upraszczając zagadnienie dopuszczalnych zmian zawartej umowy można powiedzieć, że z art. 144 ustawy Pzp wynika zasada zgodnie z którą zmiany nieistotne są dopuszczalne zawsze, a zmiany istotne tylko wtedy, gdy zostały przewidziane.

Możliwość modyfikacji zawartej umowy

Praktycznym problemem jest zawsze ocena czy mamy do czynienia ze zmianą istotną. Zgodnie z art. 144 ust. 1e ustawy – Prawo zamówień publicznych zmiana jest uważana za istotną jeżeli  zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu (np. dopuszcza zupełnie inną technologię wykonania) albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, lub b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, lub c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej, lub d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż dopuszczone w ustawie.

Problem pojawia się jednak, gdy trudne staje się dokonanie jednoznacznej oceny czy mamy do czynienia ze zmianą istotną czy też nie.

Możliwość zawarcia ugody w zamówieniach publicznych

Zawarcie ugody, a więc porozumienia regulowanego przepisami kodeksu cywilnego, jest możliwe także w przypadku umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dwojaki jednak może być tryb zawarcia takiego porozumienia i w zależności od tego, który zostanie wybrany przez zamawiającego dwojakie mogą być skutki prawne takiej ugody.

Możliwe jest bowiem zawarcie ugody przed sądem albo bez jego udziału.

Zawarcie ugody bez udziału sądu

Ustawa – Prawo zamówień publicznych w żaden sposób nie wyłącza możliwości zawarcia ugody bez udziału sądu. Zamawiający i Wykonawca mogą skorzystać w tym zakresie z uprawnienia, które wprost wynika z art. 917 k.c.

Zawarcie ugody odbywa się wówczas poprzez wynegocjowanie wspólnego dla obu stron, kompromisowego stanowiska. W efekcie takich ustaleń spisywany jest tekst porozumienia ugodowego, który strony opatrują swoimi podpisami.

Takie porozumienie ma jednak jedną poważną wadę. Może zostać potraktowane jako umowa wprowadzająca niedozwolone, w świetle art. 144 ustawy Pzp, zmiany w umowie.

Tak stało się  w sprawie będącej przedmiotem orzeczenia TSUE. Stwierdził on w wyroku z dnia 7 września 2016 r.,  w sprawie C-549/14, że:

Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie można wprowadzić istotnej zmiany do udzielonego już zamówienia publicznego nie wszczynając przy tym nowej procedury udzielania zamówień nawet wówczas, gdy ta zmiana stanowi, obiektywnie rzecz biorąc, rodzaj ugody obejmującej obopólne zrzeczenie się przez jej obie strony pewnych uprawnień, mające na celu zakończenie sporu, którego wynik jest niepewny, a który powstał wskutek trudności związanych z wykonaniem tego zamówienia. Inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby w dokumentacji tego zamówienia przewidziane zostałoby uprawnienie do dostosowania, już po jego udzieleniu, jego pewnych, nawet istotnych, warunków, a także – szczegółowe warunki wykonania tego uprawnienia.

TSUE uznał zatem, że ugoda taka dzięki istotnym wzajemnym ustępstwom stron wprowadza tym samym niedozwolone (istotne) modyfikacje umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to pogląd prawidłowy. Zawarcie ugody do wszak jedynie polubowny sposób zmiany realizacji umowy czy ograniczenia wzajemnych roszczeń.

Powyższe twierdzenie TSUE pozostaje jednak aktualne w mojej opinii jedynie w stosunku do ugód pozasądowych.

Zawarcie ugody przed sądem

Zawarcie ugody przed sądem odbywa się podczas tzw. postępowania pojednawczego regulowanego przepisami kodeksu postępowania cywilnego. Zgodnie z art. 184 kpc „Sprawy cywilne, których charakter na to zezwala, mogą być uregulowane drogą ugody zawartej przed wniesieniem pozwu. Sąd uzna ugodę za niedopuszczalną, jeżeli jej treść jest niezgodna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa.„

Z tego krótkiego przepisu płyną dwa istotne wnioski:

1. w każdej sprawie cywilnej można zawrzeć ugodę przed wniesieniem pozwu pod warunkiem, że jej charakter na to pozwala
2. sąd ma obowiązek odmowy zatwierdzenia ugody jeżeli jest niezgodna z prawem, czyli sąd ma obowiązek badania jej treści w tym zakresie

Do zawarcia ugody przed sądem konieczne jest wystosowanie tzw. zawezwania do próby ugodowej, a więc pisma procesowego, w którym wnosi się o wezwanie przeciwnika to stawienia się w sądzie celem zawarcia ugody. Projekt takiej ugody może być przedstawiony wraz z zawezwaniem albo na późniejszym etapie postępowania. Ważne aby sąd miał realną możliwość zapoznania się z nim.

Domniemanie zgodności z prawem zawartej ugody

Ugodę zawieraną na podstawie art. 184 kpc musi zatwierdzić sąd.  Odmowa jej zatwierdzenia może mieć miejsce jedynie wtedy, gdyby jej treść była niezgodna z prawem, zasadami współżycia społecznego albo zmierzała do obejścia prawa. Odnosząc to do możliwości zawarcia ugody w zamówieniach publicznych oznacza to, że sąd odmówi jej zatwierdzenia jeżeli jej zawarcie prowadziłoby m.in. do naruszenia art. 144 ustawy Pzp. Innymi słowy – zatwierdzenie ugody przez sąd stwierdza samo przez się jej zgodność z prawem.

Dlatego też cytowany wyrok TSUE nie powinien być odnoszony do ugód zawieranych przed sądem. Przesłanką ich zatwierdzenia przez sąd jest bowiem stwierdzenie ich zgodności z prawem. Co ważne sąd owo badanie powinien odnieść nie tylko do zgodności formalnej ale także i do celu działania stron, a wiec ocenić czy zawarcie ugody nie prowadzi do obejścia prawa (w tym wypadku zakazów z art. 144 ustawy Pzp)

Zawarcie ugody przed sądem ma o tyle istotne znaczenie dla zamawiającego i wykonawcy, że istnienie owego domniemania zgodności ugody z prawem wyłącza w zasadzie możliwość jej podważenia przez organa kontrolne. W przypadku zamawiającego jest to szczególnie istotny atut takiej procedury ugodowej. Uzyskując bowiem sądowe potwierdzenie zgodności z prawem treści zawieranej ugody chroni się na przykład przed niebezpieczeństwem naliczenia tzw. korekt finansowych, jeżeli wydatkował środki przyznane na realizację projektu współfinansowanego ze środków UE.

Możliwość zawarcia ugody w zamówieniach publicznych nie powinna być kwestionowana. Zawsze jednak o jej dopuszczalności musi decydować zakres czynionych sobie wzajemnie ustępstw, a więc zmian w umowie. W przypadku wątpliwości zamawiającego, atrakcyjna wydaje się być możliwość zawarcia takiej ugody przed sądem.

Warto także pamiętać o tym, że w przepisach o finansach publicznych w wyniku jednej z ostatnich nowelizacji wprost dopuszczono możliwość zawarcia ugody w zamówieniach publicznych i po spełnieniu określonych tam przesłanek nie będzie można mówić o ryzyku naruszenia dyscypliny finansów publicznych.