Stawka VAT i jej prawidłowe wskazanie w ofertach nastręcza wiele problemów zamawiającym. Ofiarami wątpliwości zamawiającego bardzo często padają zaś wykonawcy. Czy posłużenie się przez wykonawcę podstawową stawką podatku VAT (23%) zamiast preferencyjną zawsze będzie skutkowało odrzuceniem jego oferty?

Podstawowa stawka VAT zamiast preferencyjnej

Dość często spotykane jest w ofertach posłużenie się przez wykonawców stawką podstawową zamiast preferencyjną. Badając takie oferty zamawiający powinien zachować szczególną uwagę, ponieważ co do zasady taka „zamiana” stawek nie powinna rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Ostrożnie należy podejść do ewentualnego odrzucenia takiej oferty na podostawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Wielokrotnie było podkreślane w nad wyraz spójnym i jednolitym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż „w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy […] nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna.” (Wyrok KIO z dnia 31 marca 2014 r. sygn. KIO 489/14) co wynika z dość oczywistego faktu, że „oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 tej ustawy, a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną. Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”. Istotne jest zatem w jakich okolicznościach i jaka stawka VAT pojawia się w ofercie.

Błąd w obliczeniu ceny, gdy wykonawca działał sprzecznie z przepisami a odrzucenie oferty

Nie powinno ulegać wątpliwości, iż zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i sformułowanie zarzutu popełnienia błędu w obliczeniu ceny powinno mieć miejsce wówczas, gdy zastosowanie wadliwej stawki VAT będzie działaniem sprzecznym z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2017 r., poz. 1221 ze zm.). Nakaz odrzucenia oferty wykonawcy będzie się więc aktualizował wyłącznie w sytuacji, gdy jego działanie mogłoby zostać uznane za błąd w naliczeniu należnego podatku przez odpowiednie organa podatkowe. Jeżeli natomiast odpowiednie organa podatkowe nie mogłyby postawić tego rodzaju zarzutu, to tym bardziej zamawiający nie może działania wykonawcy uznać za błąd w obliczeniu ceny (tak: wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 735/13). W szczególności ma to znaczenie, gdy przy formułowaniu treści oferty Wykonawca mógł mieć wątpliwości w zakresie możliwości zastosowania stawki obniżonej podatku VAT.

Ustawa o VAT a właściwa stawka podatku

Nie powinno ulegać żadnej wątpliwości, iż zgodnie z art. 146a pkt 1 w zw.  41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podstawowa podatku od towarów i usług wynosi 23%. Jest to stawka której zastosowanie stanowi regułę. „Towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta stawka” (VAT. Komentarz Lex 2010 r. A.Bartosiewicz, R.Kubacki). Jeżeli zdaniem zamawiającego Wykonawca w złożonej ofercie zawyżył stawkę podatku VAT to pozostaje to bez wpływu na ocenę zgodności jego oferty z przepisami ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT w przypadku wykazania na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec podatnika obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze. Tym samym jeżeli zastosowano stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty podatku w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej. Nie dziwi więc zatem, iż w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych naliczenie stawki podstawowej w miejsce stawki obniżonej podatku VAT nie jest traktowane jako błąd w obliczeniu ceny.

Zawyżona stawka VAT a uchwała SN z 20 października 2011 r.

Uchwała SN w sprawie o sygn. III CZP 52/11 wydana została na kanwie diametralnie odmiennego stanu faktycznego. Uchwała dotyczyła bowiem sprawy, w której zastosowano obniżoną stawkę podatku VAT (vide wyrok KIO w sprawie KIO 313/11). Tak więc wykonawca popełnił błąd – zastosował stawkę obniżoną wówczas, gdy nie było ku temu podstaw prawnych. Zasada płynąca z uchwały SN nie powinna więc być automatycznie przenoszona na sytuację odwrotną.