Termin związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i konsekwencje  jego upływu budzi coraz poważniejsze wątpliwości. W ostatnim okresie możemy zaobserwować dość istotną rozbieżność poglądów na skutki upływu terminu związania ofertą w sytuacji, gdy termin ów upływa na skutek zaniechania złożenia oświadczenia o jego przedłużeniu przez wykonawcę.

Brak zgody na wydłużenie terminu związania ofertą i jego konsekwencje

Termin związania ofertą określony został w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Tam też określono tryb i zasady jego przedłużania. Możliwe zatem jest skierowanie przez zamawiającego wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą, wówczas do przedłużenia terminu konieczne jest złożenie oświadczenia w tym zakresie przez wykonawcę. Możliwe jest także samodzielne, bez uprzedniego wniosku ze strony zamawiającego, przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę. (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp). Wątpliwości budzi sytuacja, gdy wykonawca nie wystąpi z taką inicjatywą i termin związania ofertą upłynie. Przyjrzyjmy się zatem konsekwencjom takiego stanu rzeczy dla bytu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Brak wydłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę

Na tle konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę zaistniała dość istotna rozbieżność poglądów pomiędzy Krajową Izbą Odwoławczą o Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, czego wyrazem jest z jednej strony wyrok KIO z dnia 31 października 2017 r a z drugiej pogląd wyrażony w Informatorze UZP nr 3/2017.

Stanowisko KIO – oferty, wobec której upłynął termin związania ofertą nie można pominąć

KIO staje na stanowisku, iż upływ terminu związania ofertą nie powoduje eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a sama oferta nie wygasa. Tym samym zamawiający ma nie tylko prawo ale i obowiązek uwzględnić ją w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, iż za najkorzystniejszą może zostać uznana oferta, którą wykonawca nie jest już związany.

Stanowisko KIO zostało dość jasno wyartykułowane w wyroku z dnia 31 października 2017 r., który pozwalam sobie w dość obszernym zakresie przytoczyć:

„Nie podzielono stanowiska zamawiającego, jakoby upływ termin związania ofertą odwołującego skutkował koniecznością oddalenia odwołania z powodu braku legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

[…] zamawiający wystąpił do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania o kolejne 30 dni. W odpowiedzi na to wezwanie, odwołujący, […] wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 15 października 2017 r. Ustalono także, że 12 października 2017 r. zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, a 17 października 2017 r. odwołujący złożył odwołanie. Jak słusznie dostrzegł zamawiający, w dniu wniesienia dowołania tj. 17.10.2017 r. odwołujący nie był już związany ofertą, gdyż termin związania ofertą upłynął 15 października 2017 r. Odwołujący wprawdzie w dniu 17.10.2017 o godz. 11:11 przesłał do zamawiającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do 14 listopada 2017 r., jednakże nastąpiło to już po upływie terminu związania ofertą.

Dostrzeżenia wymaga jednak, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Z kolei art. 85 ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania oferta, zwrócić się do wykonawców o wyra że nie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

W ocenie Izby, w stanie faktycznym takim jak w przedmiotowej sprawie, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis stanowi bowiem jednoznacznie, że odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 Pzp zaś jest mowa o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 Pzp odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia omawianej kwestii posiada postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08. W orzeczeniu tym Trybunał wyraził stanowisko, iż „w aktualnie obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, (…).”.

Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w szeregu orzeczeń Krajowej izby Odwoławczej i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby. Przykładowo, w postanowieniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10 wyrażono pogląd, że „Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody – nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w świetle powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą normą wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Norma ta wskazuje więc na dwie możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca samodzielnie przedłuża termin związania ofertą, druga kiedy to zamawiający zwróci się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem (odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia zgody, a do określenia nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą, nie przedłużyli okresu związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia nie zgodzili się odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp.”.

[…] przedmiocie omawianego zagadnienia wypowiedział się także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W postanowieniu z 13 lipca 2017 r. wydanym w sprawie C-35/17 […], Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dostrzegł, że wskutek występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej sytuacji Trybunał Sprawiedliwości UE kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zasady równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.

Ponieważ zatem obecne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w dalszym ciągu nie pozwala na odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, to należało uznać, że oferta odwołującego w dalszym ciągu może być wybrana jako najkorzystniejsza.”(wyrok KIO z dnia 31.10.2017 r. sygn. KIO 2181/17)

Powyższy pogląd wydaje się jednak mocno dyskusyjny. Zasadnie, w mojej opinii został on skrytykowany przez Urząd Zamówień Publicznych. Kwestia bytu prawnego oferty, co wydaje się dość oczywiste, jest niezależna bowiem od przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Problem oferty, jej ważności oraz terminu związania nią jest bowiem uregulowany w przepisach kodeksu cywilnego.

Stanowisko UZP – oferta, wobec której upłynął termin związania ofertą przestaje istnieć w postępowaniu

Urząd Zamówień Publicznych wyraził całkowicie odmienny do prezentowanego powyżej, pogląd zgodnie z którym oferta, wobec której upłynął termin związania przestaje istnieć w sensie prawnym. W konsekwencji zatem nie można wybrać jej jako oferty najkorzystniejszej. Jest to pogląd w mojej opinii prawidłowy. Wątpliwości jedynie może budzić proponowane przez UZP zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jako podstawy jej odrzucenia. W mojej opinii stanowisko UZP opiera się na poprawnej wykładni przepisów kodeksu cywilnego jednakże upatrywanie w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp podstawy odrzucenia oferty, co do której wykonawca samodzielnie nie wydłużył terminu związania, wydaje się zbyt daleko idące.

Pogląd UZP został zaprezentowany w Informatorze UZP nr 3/2017. UZP swoje stanowisko uzasadnia następująco:

„[…] w pierwszej kolejności wskazać na przepisy Kodeksu cywilnego, które w świetle art. 14 ust. 1 ustawy mają zastosowanie do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego i wykonawców, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. I tak oferta została zdefiniowana w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego jako oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy. W myśl art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych przepisów wynika, że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty. Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa cywilnego. Stanowi to jeden z najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy […] Natomiast bezskuteczny upływ terminu związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej. […] upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. […] Obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. (Informator UZP nr 3/2017, ss. 24-25).

UZP dokonało prawidłowej wykładni przepisów prawa cywilnego dotyczących ofert. Regulacje te z kolei zostały całkowicie zignorowane przez KIO w cytowanym orzeczeniu. Wydaje się, że KIO błędnie istoty problemu upatrywała bowiem w regulacjach ustawy – Prawo zamówień publicznych, a nie u źródła – w przepisach prawa cywilnego.

Wnioski

Opowiadając się za „urzędową” interpretacją prawa nie sposób jednak nie zwrócić uwagi na wątpliwość jaka powstaje na tle sugerowanego przez UZP wykorzystania art. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp podstawy odrzucenia oferty, co do której wykonawca samodzielnie nie wydłużył terminu związania. Dokonana przez UZP wykładnia zwrotu „nie wyraził zgody” w ten sposób, iż pojęciem tym należy objąć także brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, budzi jednak wątpliwości. Zgodę można bowiem wyrazić jedynie „na coś”, w tym wypadku na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie wydaje się jednak aby samodzielny upływ terminu wskutek braku złożenia oświadczenia o przedłużeniu był wrażaniem zgody na cokolwiek. Termin upływa i oferta przestaje wiązać. Jeżeli przestaje wiązać to można także stwierdzić, iż w ogóle przestaje być ofertą w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W literaturze zauważa się bowiem, iż jedną z konstytutywnych cech oferty (aby w ogóle można było mówić o jej prawnym istnieniu) jest bowiem istnienie oznaczonego terminu związania nią oferenta. Zwraca się także uwagę, iż upływ terminu jak również brak jego skonkretyzowania (np. wskutek zastrzeżenia, iż oferta ważna jest bezterminowo) powoduje, że przestajemy mieć do czynienia z ofertą w rozumieniu kodeksu cywilnego. W związku z tym w miejsce wątpliwej tezy o braku zgody na przedłużenie można by zastanawiać się albo nad odrzuceniem oferty z uwagi na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów albo nad jej pominięciem bez formalnego odrzucenia. Ta ostatnia propozycja ma taki walor (choć dla KIO, która zazwyczaj niechętnie wychodzi poza przepisy ustawy Pzp, zapewne dość ryzykowny), iż wydaje się najpełniej oddawać cywilistyczny status oferty, która przestała wiązać oferenta.

Niezależnie od powyższych wątpliwości zdaje się nie ulegać wątpliwości, iż zaprezentowany na wstępie pogląd wyrażony przez KIO jest obarczony błędami wynikającymi z braku należytego przeanalizowania przepisów prawa cywilnego w zakresie terminu związania ofertą i jego znaczenia. Nie zmienia tego odwołanie się przez KIO do Postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. wydanego w sprawie C-35/17. Pomijając tutaj całkowity brak zasadności zadawania przez KIO pytania w kwestii terminu związania ofertą należy zwrócić uwagę, iż Trybunał wypowiedział się co do ogólnej zasady, zgodnie z którą nie można wobec wykonawcy stosować nieujawnionych zasad postępowania. W polskim porządku prawnym zaś kwestia terminu związania ofertą i konsekwencji jego upływu wydaje się być od wielu lat wyjaśniona (zob. np. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2001 r. I PKN 517/00 co do wygaśnięcia oferty) . Odpowiedzi szukać jednak trzeba nie w przepisach prawa zamówień publicznych, ale wyłącznie w art. 66 kodeksu cywilnego.