Baza wiedzy. Nowe Pzp.

1.
W formularzu oferty podałem błędną nazwę oferowanego produktu. Zamawiający wymagał – dla uzyskania większej liczby punktów – zaoferowania produktu oryginalnego. Omyłkowo podałem zamiast nazwy oryginału nazwę zamiennika. Zgłosiłem to do zamawiającego. Czy powinien on dokonać poprawy w mojej ofercie?

W mojej opinii nie ma takiego prawa. Wykonawca jest związany złożoną treścią oferty. Zamawiający może dokonywać poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz tzw. innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Nie wydaje się aby można tutaj było w ogóle mówić o „omyłce” w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 nowego pzp. Opisane w pytaniu zdarzenie z pewnością nie jest omyłka pisarską. Pomijam już brak oczywistości. Nie powoduje także sprzeczności z SIWZ, wpływa jedynie na niższą ocenę punktową.

2.
Czy zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca wcześniej załączył te dokumenty do oferty?

Tak. Zamawiający powinien wypełnić w tym zakresie dyspozycję art. 126 ust. 1 nowego pzpi co najmniej potwierdzić aktualność będących w jego posiadaniu dokumentów. Taki wniosek płynie z zachowującego w pełni aktualność wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2017 r. (więcej o tym w analizie, której wnioski także pozostają aktualne w nowym pzp). Ponieważ jednak posiada on dokumenty, to za wystarczające należałoby uznać wezwanie o alternatywnym charakterze – do potwierdzenia aktualności już złożonych dokumentów i oświadczeń albo złożenia nowych, jeżeli utraciły one aktualność.

3.
Brak załączników do odwołania – Jakie skutki dla skuteczności wniesienia odwołania ma brak załączenia odpisu z KRS albo pełnomocnictwa?

Może mieć skutek niewielki pod warunkiem jednakże, iż odwołujący naprawi swój błąd. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma bowiem prawa odrzucenia takiego odwołania bez wcześniejszego wezwania do dostarczenia dokumentu, z którego będzie wynikać uprawnienie do jego podpisania.

4.
Jak uzasadnić w ofercie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa?

Pytanie wbrew pozorom jest dość trudne. Rzeczywiście wykonawca ma obowiązek wykazać, iż informacje przez niego zastrzegane mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wymagania prawne w tym zakresie zostały sformułowane w art. 18 nowego pzp.

5.
Czy zamawiający może odmówić udostępnienia protokołu postępowania?

W niektórych sytuacjach będzie to mogło mieć miejsce. Niemniej jednak nigdy nie może to dotyczyć całości protokołu. Zamawiający może w praktyce odmówić dostępu jedynie do treści ofert, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa a także do kart oceny tych ofert w zakresie w jakim zamieszczone w nich opisy mogłyby taką tajemnicę ujawniać. Pamiętać jednak należy, że można wnieść odwołania na czynność odmowy udostępnienia protokołu lub jego części. Decyzja o odmowie podlega zatem kontroli, podobnie jak i skuteczność zastrzeżenia treści ofert.

6.
W postępowaniu, w którym biorę udział inny wykonawca złożył odwołanie. Co mogę zrobić?

Przede wszystkim należy zapoznać się z jego treścią (Zamawiający powinien przesłać ją wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego) i ocenić czy uwzględnienie odwołania może w jakiś sposób wpłynąć na pozycję Wykonawcy. Innymi słowy, czy w naszym interesie jest aby odwołanie zostało oddalone czy uwzględnione. Jeżeli jedno z tych rozstrzygnięć godzi w jakiś sposób w interes Wykonawcy to należy w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania od Zamawiającego przystąpić do postępowania odwoławczego wskazując stronę (Zamawiający albo Odwołujący) do której się przystępuje oraz wykazać interes w takim przystąpieniu. Dalszy rozwój wypadków zależy już od tego czy Zamawiający zdecyduje się uwzględnić odwołania albo czy Odwołujący nie zdecyduje się go wycofać. Niemniej jednak dzięki przystąpieniu można skutecznie bronić swoich racji.

7.
Jak wyliczyć potencjalne koszty postępowania odwoławczego?

Należy zapoznać się z przepisami Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Z informacją o kosztach można także zapoznać się tutaj.

8.
Kto powinien podpisać odwołanie?

Tak jak każde oświadczenie czy każdą czynność prawną wykonywana w imieniu Wykonawcy tak i odwołanie powinien wnieść za Wykonawcę właściwy organ działający w jego imieniu. W związku z tym pod odwołaniem powinien znaleźć się podpis osoby upoważnionej do działania w imieniu organu uprawnionego do reprezentacji Wykonawcy. Pamiętać oczywiście trzeba o przestrzeganiu zasad reprezentacji. Odwołanie może także podpisać pełnomocnik. Wtedy jednak należy dołączyć oryginał pełnomocnictwa. Nic nie stoi na przeszkodzie aby odwołanie zostało podpisane przez prokurenta. Nowe Pzp wprowadziło dość istotne zmiany zarówno w zakresie sposobu wnoszenia odwołań jak i sposobu wykazywania uprawnienia do reprezentowania wykonawcy. Warto także zwrócić wagę, iż w nowym pzp dość mocno ograniczono krąg osób, które mogą reprezentować wykonawcę przed KIO. Więcej na ten temat można przeczytać tutaj.

9.
Złożyłem ofertę w postępowaniu na dostawę materiałów biurowych. Zamawiający twierdzi, że dwie z wycenionych przeze mnie pozycji w kosztorysie obejmującym prawie 100 towarów zostały przeze mnie wycenione za nisko. Powołuje się na to, że może żądać wyjaśnienia także cen jednostkowych. Czy działa zgodnie z prawem?

Odpowiedź wymagałaby  zapoznania się z dokumentacją przetargu. Niemniej jednak zgodnie z art. 224 ust. 1 nowego pzp zamawiający ma prawo badania zarówno ceny całkowitej oferty jak i cen jednostkowych. Te ostatnie mogą być jednak badane wyłącznie wówczas, gdy stanowią istotną część składową ceny całkowitej. Odpowiedź na pytanie zależy zatem od tego jak istotną rolę w całości wyceny odgrywają te dwie pozycje, o które pyta Zamawiający.

10.
Czy wniesienie odwołania powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą?

Nie. W nowym pzo ustawodawca w ogóle nie przewidział czynności powodujących zawieszenie biegu terminu związania ofertą. Tym samym stosunkowo łatwo zaistnieć może sytuacja, w które na skutek przeciągającego się postępowania odwoławczego dojdzie do upływu tego terminu. Nie oznacza to jednak, iż zamawiający nie będzie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą w nowym pzp powoduje jednak, iż wykonawca znajdzie się w znacznie wygodniejszej sytuacji.

11.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane do Dziennika Urzędowego UE 30 grudnia 2020 r. ale opublikowane 2 stycznia 2021 r. Zgodnie z którym pzp toczy się postępowanie, starym czy nowym?

Problem wynika z tego, iż w przypadku Dziennika Urzędowego UE ogłoszenia o zamówieniach publikowane są kilka dni po ich przesłaniu do publikacji. Jest to związane z koniecznością ich przetłumaczenia na inne języki urzędowe Unii. Zgodnie z art 40 ust. 1 starego pzp zamawiający wszczynał postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej. Z kolei ogłoszenie na stronie zamawiającego nie mogło być zamieszczone przed jego publikacją w Dzienniku Urzędowym UE. Rozstrzygające znaczenie ma więc termin zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu na stronie zamawiającego. W tym momencie bowiem doszło do wszczęcia postępowania. Z kolei zgodnie z przepisami przejściowymi do postępowań wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy starego pzp. Jeżeli więc ogłoszenie zostało zamieszczone na stronie zamawiającego jeszcze 31 grudnia 2020 r. to zastosowanie znajdą przepisy starego pzp.

12.
Jak często zamawiający musi aktualizować zamieszczony w BZP plan postępowań?

Tak często jak będzie to uzasadnione. Ustawa nie wprowadza sztywnych zasad w tym zakresie. To do zamawiającego należy ocena czy zamieszczone przez niego informacje nadal pozostają aktualne.

13.
Czy otwarcie ofert w nowym pzp ma charakter publiczny, czy wykonawcy mogą brać w nim udział?

Nowe pzp nie przewiduje publicznej sesji otwarcia ofert. Otwarcie ma bez wątpienia charakter jawny, w tym znaczeniu, że nie można utajnić jego wyników, ale nie jest przeprowadzane pubicznie. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzania tej czynności w taki sposób, aby mogli w tym brać udział wykonawcy. Warto zwrócić uwagę, że w nowym pzp otwarcie ofert nie musi mieć miejsc tego samego dnia, w którym upływa termin składania ofert a ponadto może trwać nawet kilka dni, jeżeli zostanie przerwane z powodów technicznych. Kwestie te zostały uregulowane w ustawie.

14.
Zamawiający wymaga osobistego wykonania wskazanych w SWZ części zamówienia przez wykonawcę. Czy to oznacza, że nie mogę się powołać na potencjał podmiotu trzeciego?

Tak, niestety wprowadzenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań wyłącza możliwość powołania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego. Podmiot taki musiałby bowiem być podwykonawcą a zamawiający wprowadzając obowiązek wykonania osobistego zakazał podwykonawstwa w tym zakresie. Regulacje odnoszące się do tego problemu znajdują się w art. 60 i 121 npzp.

15.
Czy w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym można zastosować tzw. procedurę odwróconą?

Niestety nie jest to możliwe. Procedura odwrócona uregulowana została w art. 139 ust. 1 npzp zgodnie, z którym „Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.” Przepis ten jednakże nie ma zastosowania do trybu podstawowego ponieważ został wyłączony w art. 266 npzp a ustawodawca w Dziale III nie wprowadził jego odpowiednika.

16.
Jaka jest podstawa prawna wezwania wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa?

Podstawą prawną będzie w tym wypadku art. 128 ust. 1 pzp. Pełnomocnictwo należy traktować jako „inny dokument lub oświadczenie”, o których mowa w tym przepisie:

art. 128 ust. 1 npzp:

„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie […]”

17.
Jak należy w SWZ w nowym pzp wskazać termin związania ofertą?

Termin związania ofertą musi zostać wskazany przez zamawiającego jako konkretna data. Nie można już prezentować terminu związania ofertą jedynie przez określenie liczby dni. Wynika to z art.220 ust. 2 npzp zgodnie, z którym zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty. Dlatego też zamawiający musi pamiętać, iż każda zmiana terminu składania ofert oznaczać będzie także konieczność zmiany treści SWZ w zakresie wskazania terminu związania ofertą!

18.
Czy w trybie podstawowym w wariancie II można negocjować ofertę w zakresie innego kryterium niż tylko cena?

Zdecydowanie tak. Co więcej, wydaje się, że właśnie negocjacje w innych aspektach niż tylko cena mają szczególne znaczenie. Pamietać jednak należy, że w przypadku wariantu II trudno de facto mówić w ogóle o negocjacjach rozumianych jako ustalanie warunków oferty. Wykonawca nie może bowiem zaproponować w ofercie dodatkowej np. niższej ceny kosztem dłuższego terminu wykonania. Powoduje to, iż w zasadzie negocjacje w wariancie II stają się jedynie kanałem do przekazania informacji, iż zamawiający chciałby, aby oferta opiewała na nieco niższą cenę czy też zaoferowany by został nieco krótszy termin realizacji niż miało to miejsce w ofercie pierwotnej. Więcej na temat trybu podstawowego można przeczytać tutaj i tutaj.

19.
Czy ogłoszenie o wykonaniu umowy należy publikować w BZP także w odniesieniu do umów zawartych w oparciu o stare pzp?

Odpowiedź na to pytanie nie jest taka prosta. Przepisy wprowadzające nowe pzp nie wyłączyły bowiem w sposób jednoznaczny tego obowiązku wobec umów, które zawarte zostały w oparciu o przepisy starego pzp. Wydaje się jednak, że odpowiedzi szukać należy w § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439) stanowiącym, iż do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. albo po dniu 31 grudnia 2020 r. w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. w zakresie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy dotychczasowe. Skoro zatem do tej grupy umów stosować należy „przepisy dotychczasowe” to tym samym nie został określony wzór ogłoszenia o wykonaniu umowy, a więc zamawiający nie jest w stanie go zamieścić. Wydaje się, iż to w połączeniu z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 z późn. zm.) stanowiącym, iż do ww. grupy umów stosuje się przepisy starego pzp powinno wskazywać na brak obowiązku zamieszczania ogłoszeń o wykonaniu umowy. Nie sposób jednak nie zauważyć, iż wprost tego obowiązku nie wyłączono.

20.
Co to jest „zasada efektywności ekonomicznej”?

To nowa zasada udzielania zamówień publicznych, która została sformułowana w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 nowego pzp. Jej treścią jest wymóg udzielania zamówień nie wykonawcom najtańszym, ale takim którzy oferują najlepszą jakość, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego sfinansowanie oraz gwarantują uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Owymi efektami są efekty społeczne, środowiskowe, gospodarcze, o ile w danym zamówieniu ich osiągnięcie jest w ogóle możliwe.

Obowiązkiem zamawiającego jest dbanie o respektowanie tej zasady w toku udzielania zamówienia. Aby było to jednak możliwe, konieczne jest jej zastosowanie już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia i takie sformułowanie postanowień opisu przedmiotów zamówienia, umowy, kryteriów oceny ofert, aby można ją było faktycznie respektować.