Doświadczenie konsorcjanta to nie doświadczenie całego konsorcjum. Tak wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. Wyrok ten ostatecznie odpowiada na pytanie czy członek konsorcjum może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum. Jest to odpowiedź zdecydowanie negatywna.

Doświadczenie konsorcjanta a doświadczenie całego konsorcjum

Istota konsorcjum

Instytucja konsorcjum funkcjonuje w prawie zamówień publicznych od dawna. Opiera się ona na art. 23 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wówczas wszelkie przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do ich grupy – konsorcjum.

Konsorcjum jest bowiem grupą wykonawców, zgrupowaniem nieposiadającym własnej osobowości prawnej. Konsorcjum stanowi grupę wykonawców połączonych wspólnym celem – uzyskania zamówienia publicznego i jego wspólnej realizacji. Ponieważ nie posiada osobowości prawnej to stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest „konsorcjum” (chociaż skrótowo ale niepoprawnie pod względem prawnym, często tak się mówi) ale grupa wykonawców (tzw. wielopodmiotowość strony umowy).

Konsorcja zawiązywane są z powodów czysto ekonomicznych, a niekiedy podyktowanych treścią warunków udziału w postępowaniu. Powody ekonomiczne to przede wszystkim możliwość połączenia potencjałów realizacyjnych kilku podmiotów. Obok siebie może bowiem występować bank (kredytujący realizację zamówienia), firma budowlana (wykonawca robót budowlanych) i dostawca lub producent asfaltu (podmiot zapewniający dostawy materiałów budowlanych). Połączenie potencjałów i wspólna realizacja zamówienia może znacząco obniżać koszty. Niekiedy konsorcja zawiązywane są w celu łatwiejszego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wówczas dwa lub więcej podmiotów mogą połączyć swoje potencjały wynikające z doświadczenia czy zasobów sprzętowych. Dlatego też umowa konsorcjum uważana bywa (choć nią nie jest) za podobną do umowy spółki.

Zawarta przez wykonawców umowa mająca stanowić podstawę do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, zwana popularnie „umową konsorcjum”, jest umową cywilnoprawną zbliżoną do umowy spółki, skoro jej przedmiotem jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (por. art. 860 § 1 KC), a niekiedy, zależnie od sposobu uregulowania stosunków pomiędzy wykonawcami, jest nawet uważana za odmianę umowy spółki. Na jej cywilnoprawny charakter wskazuje nie tylko jej podobieństwo do umowy spółki, ale także przepis art. 141 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) stanowiący, że wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 powyższej ustawy, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zatem wspólne zawarcie umowy o zamówienie publiczne powoduje nie tylko powstanie stosunków cywilnoprawnych pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, ale również pomiędzy współwykonawcami, skoro solidarna odpowiedzialność musi się wiązać z powstaniem stosunku wewnętrznego pomiędzy współdłużnikami solidarnymi (art. 376 KC) (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 24 maja 2016 r. sygn. I ACa 408/16)

Realizacja zamówienia przez konsorcjum

Konsorcjanci, co wynika wprost z istoty tego tworu, realizują zamówienie wspólnie. Zgodnie z art. 141 ustawy – Prawo zamówień publicznych odpowiadają solidarnie za wykonanie umowy. „Solidarnie” czyli zamawiający może żądać wykonania całości zamówienia zarówno przez wszystkich członków konsorcjum łącznie jak i od kilku z nich lub od każdego z osobna. Podstawą tego jest art. 366 § 1 kodeksu cywilnego.

W praktyce oznacza to tyle, że jeżeli podczas realizacji zamówienia przez konsorcjum składające się z podmiotów A, B oraz C, podmiot B zrezygnuje z jego realizacji, to zamawiający ma prawo żądania wykonania całości zamówienia przez B i C (też B lub C).

Można zatem powiedzieć, że z istoty solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów względem zamawiającego za realizację zamówienia wynika fakt, iż niezależnie od faktycznego rozdziału obowiązków pomiędzy konsorcjantów, w ekstremalnej sytuacji każdy z nich może stać się wykonawcą całości zamówienia.

Doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum

Każdy kto zetknął się w praktyce z tworzeniem konsorcjów i ich funkcjonowaniem wie, że istnieje podział obowiązków pomiędzy konsorcjantów. W ramach konsorcjum każdy z wykonawców odpowiada za „swój” odcinek. Doświadczenie konsorcjanta nabywane przez niego w trakcie realizacji prac sprowadza się zatem de facto do „jego” odcinka. W przypadku banku finansującego budowę autostrady, będzie to więc doświadczenie nie budowlane ale związane z finansowaniem.

Ta dość prosta i logiczna zasada nie mogła jednak przebić się w orzecznictwie. Nie tylko KIO ale także sądy okręgowe patrzyły na doświadczenie konsorcjantów zupełnie inaczej.

Warto tutaj zwrócić uwagę na fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 2 września 2011 r. (sygn. KIO 1794/11). Jest to uzasadnienie i wyrok całkowicie reprezentatywny dla poglądów formułowanych w orzecznictwie:

Każdy uczestnik konsorcjum w przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia, nabywa doświadczenie w wykonywaniu tego zamówienia. Realizując wspólnie zamówienie wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Wspólnie też uzyskują niezbędne doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia. Każdy z nich zatem może w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posługiwać się otrzymanymi dokumentami referencyjnymi potwierdzającymi należyte wykonanie wspólnie zrealizowanego przedmiotu zamówienia. Doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów. (KIO 1794/11)

Takie rozumowanie wyprowadzane było z faktu solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów. Uzasadniano, iż skoro odpowiadają oni solidarnie, a więc potencjalnie każdy z nich może stać się wykonawcą całości zamówienia, to każdy z nich, niezależnie od faktycznie wykonanej pracy, powinien mieć możliwość powołania się na doświadczenie całego konsorcjum.

Doświadczenie – rzecz faktu czy prawa?

W mojej opinii taka wykładnia przepisów stała w sprzeczności z podstawową tezą: doświadczenie to rzecz faktu, a nie prawa. Nie można zatem z samego faktu odpowiedzialności solidarnej wyprowadzać wniosku, że automatycznie oznacza to, iż każdy z konsorcjantów zdobywa doświadczenie całego konsorcjum, niezależnie od tego co faktycznie sam robił. Doświadczenie konsorcjanta, w mojej opinii, nie mogło być nigdy automatycznie doświadczeniem całego konsorcjum. Stoi to bowiem w sprzeczności nie tylko z elementarnymi zasadami działań rynkowych ale i logiki. Nie można bowiem zdobyć doświadczenia (umiejętności) w czymś czego się nie robiło.

Podejście reprezentowane przez KIO rodziło jeszcze jeden problem, i to problem pozostawiany całkowicie bez odpowiedzi a wprost wskazujący na niezasadność wykładni dokonywanej przez Izbę.

Problem doświadczenia banku. Bank budowniczym autostrady?

Jeżeli bowiem zakładamy – zgodnie z podejściem KIO – iż pojedynczy konsorcjant nabywa doświadczenie całego konsorcjum, to dotyczy to także banku. Jeżeli zatem w konsorcjum budującym autostradę obok siebie występować będą: bank (kredytujący realizację zamówienia), firma budowlana (wykonawca prac budowlanych) i dostawca lub producent asfaltu (podmiot zapewniający dostawy materiałów budowlanych), to bank będzie mógł wykazywać, iż był wykonawcą robót budowlanych.

Problem tylko, iż stoi to wprost w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz.U. 2016 r., poz. 1988 ze zm.), z której wynika iż przedmiotem działalności banku może być jedynie wykonywanie czynności bankowych oraz innych wskazanych w ustawie. Nie ma tam robót budowlanych. Mamy więc paradoks. Podmiot, który nie ma prawa zajmować się robotami budowlanymi w świetle prawa (zgodnie z wykładnią KIO) nabywa doświadczenie w dziedzinie, w której nie ma prawa działać.

Czy zatem aby na prawno doświadczenie konsorcjanta może stanowić doświadczenie całego konsorcjum, niezależnie od tego co ów konsorcjant faktycznie robił?

Innymi słowy: Czy członek konsorcjum, który wykonywał część zamówienia publicznego może w następnych postępowaniach  wykazywać, iż nabył doświadczenie w realizacji całego zamówienia?

Członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie w realizacji całego zamówienia. Istotna jest jedynie część faktycznie przez niego zrealizowana.

Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C‑387/14).

Analizując problem Trybunał zwrócił uwagę na kilka istotnych aspektów sprawy:

62) […], gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.

63) […], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.

64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.

Finalnie TSUE stwierdził, iż  art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

W mojej opinii jest to stanowisko ze wszech miar uzasadnione. Opieranie przez KIO, w jej dotychczasowym orzecznictwie, tezy o możliwości wykazywania doświadczenia całego konsorcjum przez jednego z jego członków, opierało się moim zdaniem na z gruntu wadliwej wykładni pojęcia „solidarnej odpowiedzialności” członków konsorcjum względem zamawiającego.

Solidarna odpowiedzialność, wynikająca z art 141 ustawy – Prawo zamówień publicznych, może bowiem mieć znaczenie dla oceny zakresu doświadczenia konsorcjanta tylko w jednym przypadku. Będzie tak jedynie, gdy zamawiający skorzysta z uprawnień jakie daje mu art. 366 § 1 kodeksu cywilnego i zażąda wykonania całości zamówienia przez jednego z członków konsorcjum. Wówczas istotnie doświadczenie konsorcjanta, do którego zwrócił się zamawiający może objąć nawet całość przedmiotu zamówienia.

Wnioski

Z omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości płyną niezwykle istotne wnioski dla praktyki stosowania prawa zamówień publicznych:

• doświadczenie konsorcjanta nie powinno być traktowane jako doświadczenie całego konsorcjum;
• doświadczenie konsorcjanta to wyłącznie zakres faktycznie zrealizowanych przez niego prac;
• jeżeli pojedynczy członek konsorcjum chciałby powołać się na doświadczenie całego konsorcjum w nowym postępowaniu to powinien skorzystać ze „wsparcia” pozostałych jego członków w trybie art. 22a ustawy – Prawo zamówień publicznych

 

Oferta szkoleń wewnętrznych dla Wykonawców i Zamawiających