Gwarancja wadialna w formie pisemnej i elektronicznej

Gwarancja wadialna może zostać wniesiona zarówno w formie pisemnej jak i elektronicznej. Taki jest w mojej opinii wniosek z analizy przepisów prawa. Odmienne stanowisko zaprezentował Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w swojej opinii opublikowanej 17 października 2018 r. Prezes UZP opowiedział się bowiem za formą elektroniczną jako jedynie prawidłową. Przeanalizujmy zatem oba stanowiska.

Wadium

Wadium wnoszone jest w celu zabezpieczenia oferty wykonawcy. Zakres owego zabezpieczenia, a więc sytuacje w których dojść powinno do zatrzymania wadium wyspecyfikowano w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Oferta, która nie została w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Przepis ten rozróżnia dwie sytuacje uzasadniające odrzucenie oferty. Pierwsza to brak wniesienia wadium a druga to jego wniesienie w sposób nieprawidłowy. Pomijając szersze wywody na temat tego co kryje się pod terminem „nieprawidłowego” wniesienia wadium wypada stwierdzić, iż będzie się w tym pojęciu mieścić m.in. wniesienie wadium w nieprawidłowej formie.

Skuteczność zabezpieczenia oferty

Z punktu widzenia interesów zamawiającego i prawidłowości przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podstawowym kryterium oceny jest skuteczność zabezpieczenia oferty. Innymi słowy ocena, czy wniesione zabezpieczenie prawidłowo zabezpiecza ofertę, a więc: czy może zostać skutecznie zrealizowane przez zamawiającego, w przypadkach określonych ustawą Pzp, a także czy zostało wniesione w jednej z form dopuszczonych ustawą Pzp oraz czy czynność prawna udzielenia zabezpieczenia została dokonana w dopuszczonej przez odrębne przepisy formie.

Forma wadium

Mówiąc o formie wniesienia wadium powinniśmy rozróżnić dwa pojęcia. Formę wadium w rozumieniu art. 45 ust. 6 ustawy Pzp oraz formę czynności prawnej w jakiej wadium (zabezpieczenie wadialne) może być udzielone.

Ustawa Pzp stanowi, iż wadium może być wnoszone w następujących formach:

• pieniądzu;
• poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
• gwarancjach bankowych;
• gwarancjach ubezpieczeniowych;
• poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).

Z oczywistych powodów nie interesuje nas tutaj forma pieniężna.

Wadium będzie skutecznie zabezpieczać ofertę wyłącznie wówczas, gdy zostało wniesione na wymagany okres, zostało wniesione w wymaganej prawem formie a sama czynność udzielenia zabezpieczenia została dokonana z zachowaniem odpowiedniej formy czynności prawnej (wadium zostało ustanowione z zachowaniem odpowiedniej formy czynności prawnej).

Opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie formy wniesienia wadium

Zgodnie z opinią Prezesa UZP opublikowaną 17 października 2018 r.:

Zachowując publicystyczny charakter niniejszego wpisu pominę szczegółową analizę przesłanek jakie pozwoliły Prezesowi UZP dojść do powyższych wniosków. Odsyłam tutaj do lektury opinii (link na wstępie). Wydaje się jednak, że Prezes UZP pominął zupełnie pewne niuanse jakie wiążą się z wniesieniem wadium w formie takiej czy innej gwarancji.

Gwarancja wadialna (bankowa) a instytucja przekazu

Opinia Prezesa UZP zdaje się pomijać (być może wynika to z pewnej jej skrótowości), iż wedle aktualnego orzecznictwa gwarancja oparta jest na instytucji przekazu (art. 921¹ k.c.). Warto tutaj zwrócić uwagę choćby na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. I CSK 524/15, czy wyrok SO w Sieradzu z dnia 22 marca 2018 r. w sprawie o sygn. I C 24/15. Podobnie postrzega gwarancję bankową m.in. A. Janiak w komentarzu pod red. A. Kidyby (Janiak, Andrzej. Art. 921(1). W: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część szczególna, wyd. II. LEX, 2014.).

Konstrukcję przekazu z uwzględnieniem charakteru gwarancji bankowej i wniosków płynących z wyroku SN z 15 września 2016 r. w sposób przejrzysty wyjaśnił SO w Sieradzu:

Sąd podziela także stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 września 2016 r. (sygn. akt I CSK 524/15, Biuletyn SN 2016/12), że gwarancja bankowa oparta jest na konstrukcji przekazu (art. 921¹-921⁵ k.c.), tworzącego trzy odrębne stosunki prawne między trzema uczestnikami transakcji, z których przekazujący przekazuje odbiorcy przekazu świadczenie osoby trzeciej, upoważniając tym samym odbiorcę przekazu do przyjęcia świadczenia, a przekazanego do jego spełnienia na rachunek przekazującego (art. 921¹ k.c.). Odnosząc to do stosunków prawnych związanych z gwarancją bankową otrzymuje się następujące umowy: umowę zlecenia między zlecającym udzielenie gwarancji (przekazującym) a bankiem (przekazanym), który jednostronnie zobowiązuje się wobec beneficjenta gwarancji (odbiorcy przekazu), że spełni na jego rzecz świadczenie pieniężne na rachunek zlecającego, w razie zajścia okoliczności określonych w umowie zlecenia. Sąd Najwyższy wskazał przy tym, że odwołanie do przekazu jest potrzebne, żeby dostrzec, że realizując zlecenie dłużnika (przekazującego), bank (przekazany) zobowiązuje się przez złożenie beneficjentowi gwarancji (odbiorcy przekazu) jednostronnego oświadczenia o jej udzieleniu (list gwarancyjny), będącego ofertą spełnienia wobec niego świadczenia pieniężnego, jeśli beneficjent zwróci się o to do banku (przyjęcie oferty), mając spełnione warunki prawne określone w gwarancji i w przewidzianym w niej terminie (zawarcie umowy gwarancji bankowej).

Pewne wątpliwości budzi określenie momentu, w którym dochodzi do nawiązania stosunku zobowiązaniowego pomiędzy bankiem a beneficjentem gwarancji. Tak czy inaczej nie powinniśmy jednak mówić o swego rodzaju trójstronnej umowie: zlecający-bank-beneficjent a raczej o umowie zlecenia pomiędzy zlecającym a bankiem oraz przybierającym postać oferty przyrzeczeniu spełnienia świadczenia złożonym przez bank beneficjentowi gwarancji. Jeżeli list gwarancyjny jest ofertą (a więc oświadczeniem woli) to wydaje się, że powinien do niego mieć zastosowanie art. 61 k.c. mówiący o chwili złożenia oświadczenia woli. Jeżeli zatem oświadczenie banku nie dotrze do zamawiającego to oferta nie została złożona a zabezpieczenie (wadium) wniesione. Składającym oświadczenie jest tutaj, co ważne, bank a jego adresatem zamawiający. Odbywa się to więc niejako bez udziału wykonawcy, choć na jego zlecenie.

Kwestię formy gwarancji bankowej reguluje art. 81 ust. 2 ustawy – Prawo bankowe i przewiduje konieczność jej udzielenia w „na piśmie pod rygorem nieważności”. Nie można jednak tracić z oczu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którymi „oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej” a „jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, […] [elektronicznej – przyp. aut.], spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności”.

Tak więc w zasadzie niezależnie od przyjętej koncepcji prawnej instytucji gwarancji każda czynność bankowa mająca na celu jej ustanowienie może być dokonana w formie pisemnej lub elektronicznej. Rozstrzyga o tym ustawa – Prawo bankowe a nie ustawa Pzp. Co więcej z perspektywy oceny skuteczności zabezpieczenia która z tych form została wybrana pozostaje bez znaczenia

Ustanowienie a wniesienie wadium

Rozróżnić należy ustanowienie wadium (zabezpieczenia) od jego wniesienia. W przypadku gwarancji wadialnej ten dualizm jest szczególnie widoczny. Posłużę się tutaj trafną analizą tych pojęć dokonaną w wyroku KIO z 20 października 2015 r. w sprawie sygn. KIO 2166/15:

„[…] Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10, który podziela, że kategorię „wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów P.z.p. – zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go z innym pojęciem – tj. „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument gwarancji), zaś przez wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć wiadomość, że stał się wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie zaś, co nie mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych, polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym momencie prowadzonego postępowania. […]”

List gwarancyjny musi zatem zostać dostarczony zamawiającemu. Tylko wtedy będzie on mógł nie tylko uznać, iż wadium zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych, ale także będzie mógł w przyszłości złożyć gwarantowi oświadczenie o przyjęciu jego oferty spełnienia świadczenia. I tutaj dochodzimy do, jak się wydaje kluczowego zagadnienia. Jak dostarczony ma zostać ów list gwarancyjny i przez kogo?

Sposób i chwila złożenia dokumentu gwarancji

Ustawa – Prawo zamówień publicznych jasno określa jedynie termin wniesienia wadium. Musi ono zostać wniesione najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert. Milczy natomiast na temat sposobu dostarczenia owego dokumentu.

W mojej opinii z aktualnego brzmienia przepisów nie sposób wyczytać, iż dokument gwarancji (list gwarancyjny) powinien być wniesiony wyłącznie w formie elektronicznej. W braku jasnej regulacji w tym zakresie w ustawie Pzp, dla formy gwarancji bankowej, rozstrzygające znaczenie mają zatem przepisy ustawy – Prawo bankowe. Przypomnijmy bowiem – dla oceny prawidłowości wniesienia wadium kluczowa jest o ocena skuteczności zabezpieczenia. Czy inaczej ocenimy wadium w formie gwarancji elektronicznej i pisemnej? Jeśli tak to na jakiej podstawie prawnej?

Można mieć poważną wątpliwość czy art. 10a ust. 1 ustawy Pzp ma w ogóle zastosowanie do dokumentów gwarancyjnych. Tym bardziej, że odnosi się on do komunikacji „pomiędzy zamawiającym a wykonawcami” podczas gdy gwarancja bankowa (podobnie jak i pozostałe podobne formy zabezpieczenia) nie jest oświadczeniem składanym przez wykonawcę ale przez osobę (bank) „stojącą” poza postępowaniem. Wadium będzie tak samo skutecznie wniesione jeżeli list gwarancyjny zostanie przesłany do zamawiającego bezpośrednio przez bank, z pominięciem wykonawcy. Jest to bowiem oświadczenie banku. Rola wykonawcy jest tutaj czysto techniczna, jest ona przekazującym oświadczenie osoby trzeciej. Innymi słowy, ani z ustawy Pzp ani z innych aktów prawnych nie wynika aby samo złożenie przez bank (gwaranta) oświadczenia (beneficjentowi gwarancji – zamawiającemu) miało lub musiało być przejawem komunikacji „między zamawiającym a wykonawcami”.

Dodatkowo warto zwrócić uwagę, iż dokument wadialny może być złożony zarówno wraz z ofertą (najczęściej) jak i oddzielnie. Ważne jedynie aby miało to miejsce najpóźniej w dniu, w którym upływa termin składania i otwarcia ofert. Dokument wadialny nie musi być załącznikiem do oferty. Co więcej takie żądanie de facto z niczego nie wynika. Wadium w formie gwarancji będzie skutecznie wniesione także w przypadku złożenia dokumentu gwarancyjnego przed złożeniem oferty jak i oddzielnie od oferty. Ważne jedynie aby zamawiający skutecznie dysponował owym dokumentem w odpowiednim terminie.

Można także zadać pytanie o to w jakiej formie powinno zostać wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy? W jednej z opinii Prezes UZP (Nowe podejście do badania konfliktu interesów) stwierdził, iż postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z chwilą zawarcia umowy. Z kolei zabezpieczenie co do zasady wnoszone jest przed zawarciem umowy a więc w okresie rzekomego trwania postępowania. Skoro zatem do wadium miał by być stosowany art. 10a ustawy Pzp regulujący komunikację „w postępowaniu” to dlaczego nie do zabezpieczenia należytego wykonania umowy wnoszonego również „w postępowaniu”? (szerzej na temat czynności kończącej odwołanie w: Wójcik, Paweł. Art. 17. W: Komentarz do wybranych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamówienia badawczo – rozwojowe. System Informacji Prawnej LEX, 2018.)

Prawidłowym jest w mojej opinii przyjęcie, iż dokument wadialny powinien być zaakceptowany zarówno, gdy zostanie złożony w formie elektronicznej jak i pisemnej. W przypadku gwarancji bankowej dopuszczalność obu form czynności wynika wprost z prawa bankowego. W przypadku innych form zabezpieczenia będzie to praktyczna realizacja zasady wyrażonej w art. 78¹ § 2 k.c. Ważne aby samo zabezpieczenie zostało udzielone zgodnie z przepisami prawa.

Forma zabezpieczenia a równe traktowanie i uczciwa konkurencja

Ograniczenie możliwości wniesienia zabezpieczenia wyłącznie do formy elektronicznej może naruszać zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przede wszystkim realia rynkowe wskazują na różną dostępność elektronicznej formy dokumentów wadialnych wśród form wadium dopuszczonych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Wymaga to co prawda szerszego przeglądu praktyki działania poszczególnych instytucji i bez wątpienia z czasem będzie ulegać zmianie na korzyść dostępności formy elektronicznej. Niemniej jednak takie sygnały dochodzą ze strony wykonawców.

Ważniejsze jest jednak, iż takie ograniczenie nie wynika w mojej opinii ani z przepisów ustawy Pzp ani też z przepisów regulujących każdą z form wadium. Prawo traktuje równorzędnie zarówno zabezpieczenia udzielane w formie pisemnej jak i elektronicznej. Wyłączenie jednej formy nie znajduje zatem żadnego racjonalnego uzasadnienia.

Warto by także zastanowić się nad dostępnością wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp form zabezpieczeń dla wykonawców zagranicznych na ich rynkach. Warto także zastanowić się nad funkcjonującą na rynku międzynarodowym powszechną praktyką wystawiania gwarancyjnych zabezpieczeń wadialnych w postaci depeszy (komunikatu) SWIFT, który nie zawiera elektronicznego podpisu wystawcy (dopuszczalność stosowania tych rozwiązań była potwierdzana przez KIO).

Wnioski

Chęć elektronizacji procesu udzielania zamówień publicznych jest zrozumiała i ma swoje umocowanie w przepisach europejskich. Wydaje się jednak, iż automatyczne rozciągnięcie zakresu czynności podlegających elektronizacji także na zabezpieczenie wadialne może budzić wątpliwości. Jednocześnie już w samej opinii prawnej Prezes UZP stwierdza jasno, iż to do zamawiającego należy szczegółowe określenie sposobu wniesienia wadium i wskazanie formy elektronicznej jako wyłącznie prawidłowej. Faktycznie zatem ciężar przeniesiony zostaje z ustawy (w której rzekomo ów wymóg został wprowadzony) na zamawiającego, który powinien dokonać ograniczenia formy w SIWZ. Budzi to o tyle zastanowienie, iż nigdy nie formułowano wobec zamawiającego wymogu aby regulował w SIWZ formę czynności prawnej ustanowienia wadium. Powszechne było jedynie żądanie aby dokument wadialny został złożony w oryginale, co nawiasem mówiąc obejmowało także formę elektroniczną (np. art. 7 ustawy – Prawo bankowe).

Jak kwestia elektronicznej formy wadium zostanie ostatecznie rozstrzygnięta pokaże czas. Warto jednak w mojej opinii pamiętać, iż sprawa może nie być tak jednoznaczna jak wynika to z opinii Prezesa UZP.

---