„Inna omyłka” polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, może być poprawiona przez zamawiającego jedynie wówczas, gdy nie prowadzi do do „pisania” części oferty za wykonawcę. Tak wynika z wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2018 r.
Braki w ofercie
W sprawie, która zawisła przed Krajową Izbą Odwoławczą wykonawca, którego oferta została odrzucona domagał się unieważnienia czynności zamawiającego i nakazania mu poprawienia treści złożonej oferty poprzez uzupełnienie brakujących wpisów w formularzu asortymentowo – cenowym.
Przedmiotem zamówienia była dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek. Zamawiający zażądał w treści SIWZ aby wykonawcy podali w składanych przez siebie formularzach ofertowych dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanych produktów, „tj. poprzez wskazanie producenta danego materiału eksploatacyjnego lub jego dystrybutora, lub powszechnie używanej marki pod jaką jest dostępny na rynku a także jego symbolu lub numeru katalogowego”. Z obowiązku tego zwolnieni byli jedynie wykonawcy oferujące oryginalne materiały eksploatacyjne. Tak więc każdy wykonawca oferujący wyroby równoważne miał obowiązek podania powyższych informacji.
Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie w kilku pozycjach zamieścił jedynie literowo-cyfrowe kody nie podając jednocześnie ani producenta danego materiału eksploatacyjnego lub jego dystrybutora, ani też powszechnie używanej marki pod jaką jest dostępny na rynku.
W złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach odwołujący wskazał nazwę producenta nieopisanych prawidłowo materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający jednakże dokonał odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp argumentując, iż doszło do nieusuwalnej sprzeczności treści oferty z SIWZ polegającej na niepodaniu przez wykonawcę żądanych informacji, a tym samym pozbawieniu zamawiającego możliwości identyfikacji oferowanych towarów.
Źródło: pixabay
Odwołanie do KIO
Z takim działaniem zamawiającego nie zgodził się wykonawca, którego oferta została odrzucona. We wniesionym do KIO odwołaniu zarzucił on m.in. zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający powinien był zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp ponieważ w wyniku uzyskanych od odwołującego wyjaśnień uzyskał on wiedzę o tym kto jest producentem niedostatecznie opisanych towarów. Zdaniem odwołującego samo opisanie kilku pozycji formularza jedynie poprzez zastosowanie oznaczeń literowo-cyfrowych wystarczająco identyfikowało oferowane towary a uzupełnienie ich opisu przez dodanie nazwy producenta nie stanowiło istotnej zmiany treści oferty.
Stanowisko przystępującego
Z oceną dokonaną przez odwołującego nie zgodził się ani zamawiający ani wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zdaniem przystępującego niepodanie przez wykonawcę nazwy producenta, dystrybutora czy marki oferowanego produktu nie było omyłką. Nie można jej było poprawić ani na podstawie innych zawartych w ofercie informacji ani na podstawie ogólnej wiedzy zamawiającego. Każde dopisanie do niezrozumiałego oznaczenia literowo-cyfrowego nazwy producenta, marki czy nazwy dystrybutora oznaczało jego zdaniem wprowadzenie do treści oferty nowych informacji, wprowadzenie istotnych zmian. Uzupełnienie takich informacji byłoby możliwe wyłącznie po tym jak podałby je sam odwołujący. Zważywszy na treść jego oferty w feralnych pozycjach, w których zawarto jedynie ciąg liter i cyfr mógł on, zdaniem przystępującego, podać jakąkolwiek nazwę producenta, jakąkolwiek markę i jakąkolwiek nazwę dystrybutora. Dopiero z chwilą „dopisania” owych informacji doszłoby do skonkretyzowania oferty Odwołującego. W opinii przystępującego nie było to możliwe i daleko wykraczało poza dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie aby móc mówić o możliwości poprawienia „innej omyłki” należało wpierw stwierdzić, iż w ogóle zaistniała jakakolwiek omyłka. Tymczasem zaniechanie podania określonych informacji nie mogło być traktowane jako omyłka.
Jeżeli nie mamy do czynienia z omyłką to tym bardziej nie mamy do czynienia z „inną omyłką” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a więc omyłką inną niż pisarska lub rachunkowa.
Wyrok KIO – inna omyłka ulega poprawieniu tylko bez ingerencji wykonawcy
KIO zgodziła się z argumentacja zamawiającego i przystępującego. Izba uznała, iż
„z omyłką mamy do czynienia w sytuacji, gdy Zamawiający może dokonać jej poprawienia samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Istotne jest aby przy ocenie omyłkowej treści oferty nie ulegało żadnej wątpliwości, że faktycznie treść ta stanowi omyłkę (a więc zawarcie określonej treści nie było zamiarem wykonawcy). Ponadto istotne jest, aby nie ulegało żadnej wątpliwości jaka treść – w miejsce omyłkowej – powinna znaleźć się w ofercie. Z treści oferty powinien wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z wymaganiami specyfikacji, a jednocześnie Zamawiający powinien posiadać wszelkie dane niezbędne do poprawienia omyłki w sposób jednoznacznie zgodny z intencją wykonawcy składającego ofertę. [Jednocześnie – przyp. PW] […] wyjaśnianie treści oferty nie może skutkować wprowadzaniem przez Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które mają wpływ na ocenę ofert.”
Ocena wyroku KIO
Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo uznała, iż tzw. inna omyłka i jej poprawienie nie może być środkiem do wprowadzania do oferty nowych treści. „Inna omyłka” z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest omyłką, a więc działaniem niezamierzonym. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszcza on poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”.” (wyrok SO w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. sygn. XII GA 429/09). Jednocześnie inna omyłka, podobnie jak omyłka pisarska lub rachunkowa, musi być stosunkowo łatwa do zdiagnozowania i oceny przez Zamawiającego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1065/18.
