Koronawirus (COVID-19) bez wątpienia wpłynie na zamówienia publiczne i to zarówno na proces ich udzielania jak i wykonywania. Dzisiaj jeszcze mało kto się nad tym zastanawia, ale wpływ epidemii zarówno na udzielanie jak i wykonywanie zamówień publicznych będzie zauważalny. Warto się zatem zastanowić jakie są dostępne rozwiązania prawne, które mogą ów negatywny wpływ złagodzić.
Sytuacja nadzwyczajna
Epidemia koronawirusa to bez wątpienia sytuacja nadzwyczajna. Dzisiaj jeszcze nie sposób ocenić jak długo będzie trwała sytuacja kryzysowa ani z jakimi ograniczeniami będzie dane się zderzyć zarówno wykonawcom jak i zamawiającym. Tymczasem wpływ epidemii na sferę zamówień publicznych będzie zauważalny. Przede wszystkim wiązać się to będzie z trudnościami z wykonywaniem umów w sprawie zamówienia publicznego. Trudności mogą jednakże dotknąć także procesu ich udzielania. Wbrew pozorom problemy na obu etapach dotkną zarówno wykonawców, jak i zamawiających a niekiedy także lokalne społeczności. Warto się zatem zastanowić nad tym jakie możliwości rozwiązywania tego rodzaju problemów dają obowiązujące już dziś przepisy prawa.
Koronawirus a wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego
Epidemia może w znacznym stopniu utrudnić a być może wręcz uniemożliwić terminowe wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego. Owa niemożność wykonywania umów wynikać może zarówno z braku organizacyjnych lub technicznych możliwości do realizacji zadań przez wykonawcę jak i z faktu, iż sam zamawiający nie zrealizuje zaplanowanych działań (np. nie zrealizuje zaplanowanych szkoleń). Niezależnie jednak od przyczyny obie strony umowy mogą odczuć dotkliwe straty finansowe.
Bez wątpienia niewykonanie zobowiązań umownych z powodu zaistnienia tak nadzwyczajnej przyczyny jak epidemia koronawirusa nie powinno być traktowane jako wadliwe wykonywanie umowy. I nie jest to zależne od tego, która ze stron nie wykonuje swych zobowiązań.
Na pewno rozwiązania tego rodzaju problemów można szukać w przepisach kodeksu cywilnego a w szczególności tych dotyczących niezależnej od stron niemożności wykonania zobowiązania. Ważne jest jednakże aby strona, której epidemia koronawirusa faktycznie uniemożliwia realizację zobowiązań, w odpowiedni sposób dokumentowała przyczyny swego braku działania. O ile bowiem sam fakt epidemii jest bezsporny o tyle nie przesądza on sam w sobie automatycznie o niemożności dostarczenia towaru lub wykonania usługi. Niemożność ta może wynikać np. z choroby lub kwarantanny pracowników, wstrzymania działania dostawców czy braku możliwości sprowadzenia towaru z uwagi na wstrzymanie komunikacji z innym krajem lub nawet miejscowością w Polsce. Przyczyną mogą być także odpowiednie zarządzenia władz wprowadzające np. stan zagrożenia epidemicznego (epidemiologicznego) na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1239 z późn. zm.).
Wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego wiąże się bowiem z licznymi potencjalnymi ograniczeniami jak np.:
- czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się,
- czasowe ograniczenie lub zakaz obrotu i używania określonych przedmiotów lub produktów spożywczych,
- czasowe ograniczenie funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy,
Dotknie to zatem zarówno wykonawców jak i zamawiających. Analogicznie powinien postępować więc także zamawiający. Nie jest on bowiem podmiotem uprzywilejowanym i tak samo jest zobowiązany do wykonywania swych obowiązków umownych.
Koronawirus a ustawa – Prawo zamówień publicznych
Rozwiązania trudnych potencjalnie sytuacji można szukać w już obowiązujących przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych. Warto tu więc zwrócić uwagę na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zgodnie, z którym zmiany zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego są możliwe jeżeli :
art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp:
zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
Zmiana umowy jest zatem możliwa w przypadku zdarzeń obiektywnie niemożliwych do przewidzenia i owe zmiany mogą dotyczyć także wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tej podstawie można by więc rozważać dokonanie zmian harmonogramów wykonania zamówień i to nawet wówczas, gdy odbije się to na wartości umowy.
Koronawirus a udzielanie zamówień publicznych
Koronawirus utrudni także udzielanie zamówień publicznych. Zamawiający, którzy ogłosili już postępowania powinni rozważyć, czy zaistniała sytuacja nie uniemożliwi wykonawcom złożenia ofert. Choć nie jest to przesłanka, która obliguje zamawiających do zmiany terminu składania ofert to warto to bez wątpienia rozważyć. Może się bowiem okazać, iż przygotowane z dużym trudem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zakończy się niepowodzeniem z przyczyn zupełnie niezależnych zarówno od wykonawców jak i zamawiającego.
Analogicznie problemy mogą dotknąć etapu po złożeniu ofert. Wykonawcy mogą bowiem nie być w stanie dostarczyć np. dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Pamiętać bowiem należy, iż nie mają obowiązku ich posiadania na dzień składania ofert. Termin na złożenie dokumentów zawsze zaś wyznacza zamawiający a ustawa – Prawo zamówień publicznych określa jedynie termin minimalny pozwalając zamawiającemu na jego urealnienie i dostosowanie do faktycznej sytuacji wykonawcy i zdolności do spełnienia żądania. Nic też nie stoi na przeszkodzie wydłużeniu tego terminu juz po wezwaniu, jeżeli wykonawca odpowiednio umotywuje swój wniosek w tym zakresie.
Warto także zauważyć, iż część postępowań o udzielenie zamówienia może ogóle nie zostać ogłoszonych o ile ich przedmiotem będą dostawy lub usługi niezbędne do zwalczania epidemii. Podstawę do odstąpienia od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zawiera bowiem art 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374). Dotyczyć to może także niektórych zamówień na projektowanie, budowę, przebudowę, remont, utrzymanie i rozbiórki obiektów budowlanych, w tym zmiany sposobu użytkowania, w związku z przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19.
Nie sposób wykluczyć także, iż zamawiający stanie przed sytuacją, w której będzie musiał szukać podstawy prawnej unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż środki przeznaczone na jego sfinansowanie zostaną przesunięte na walkę z epidemią.
Sytuacja związana z epidemią jest dynamiczna. Dlatego też zarówno wykonawcy jak i zamawiający powinni z uwagą śledzić rozwój wypadków i ich wpływ na udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych. Nie sposób wykluczyć, że wprowadzone zostaną nowe, nadzwyczajne, rozwiązania prawne mające na celu niwelowanie negatywnych gospodarczych sutków epidemii. Bez wątpienia jednakże zaistnienie tak nadzwyczajnej sytuacji nie może skutkować automatycznym obciążaniem jednej ze stron umowy winą za jej niewykonanie lub nieterminowe wykonanie.
