Nowe pzp wchodzi w życie już za nieco ponad dwa miesiące. Nie oznacza to jednak całowitego zaprzestania stosowania dotychczas obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych. O tym jaki będzie zakres stosowania starego pzp po 1 stycznia 2021 r. rozstrzygają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020). Jest to akt prawny z którym zapoznać powinna się każda osoba zajmująca się zamówieniami publicznymi.
Przepisy wprowadzające Nowe Pzp
Nowe pzp, jak z regułu każdy akt prawny, posiada regulacje zwane „przepisami wprowadzającymi”. Z uwagi jednakże na ich obszerność nie zostały one ujęte – tak jak najczęściej to bywa – jako ostatnie jednostki redakcyjne nowej ustawy, ale regulacjom przejściowym poświęcono odrębny (i obszerny) akt prawny. Tym aktem jest ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych.
Unormowania zawarte w ustawie wproawdzającej podzielić można na dwie grupy. Pierwsza to przepisy zmieniające inne ustawy jak np. ustawę z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, czy nawet ustawę z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych. Druga grupa to już przepisy stricte „zamówieniowe”, których celem jest zarówno uchylenie starego pzp jak i unormowanie sytuacji przejściowej, a w szczególności prawnych losów umów zawartych przed wejściem w życie nowego pzp, umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed 1 stycznia 2021 czy postępowań odwoławczych i skargowych.
Postępowania o udzielenie zamówienia
Ponieważ nie da się z dniem 31 grudnia 2020 r. „odciąć” starego pzp to konieczne jest uregulowanie losów postępowań o udzielenie zamówienia trwających w chwili wejścia w życie nowych przepisów. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, iż momentem rozstrzygającym jest chwila wszczęcia postępowania zgodnie z definicją tego pojęcia zawartą w starym pzp.
Przypomnijmy, iż w myśl art 40 ust. 1 starego pzp „zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej” co wynika dość jasno z mającej już ogólny charakter i odnoszącej się do wszystkich trybów udzielenia zamówienia, definicji postępowania zawartej w art. 2 pkt 7a starego pzp. Tak więc w przypadku najpopularniejszego trybu jakim jest przetarg nieograniczony, nie wystarczy samo wysłanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE. Momentem rozstrzygającym jest jego zamieszczenie na stronie internetowej. Z kolei w przypadku trybów takich jak tryb zamówienia z wolnej ręki czy negocjacji bez ogłoszenia rozstrzygający będzie termin wystosowania zaproszenia do negocjacji.
Analogiczne zasady obowiązują w przypadku konkursów.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego
Nieco bardziej złożona sytuacja ma miejsce w odniesieniu do umów. Ich powiązanie ze starym pzp może bowiem wystąpić w co najmniej dwóch sytuacjach. Umowa może być po dniu 1 stycznia 2021 r. zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia toczącego się w oparciu o stare przepisy albo może być to umowa zawarta jeszcze przed dniem 1 stycznia 2021 r. a potem jedynie wykonywana.
W obu przypadkach do umowy zastosowanie będą mieć jednak wyłącznie przepisy starego pzp. Jest to o tyle logiczne, że w obu sytuacjach umowa została zawarta w oparciu o przepisy starego pzp i jest ona nierozerwalnie związana z wynikającymi z nich uwarunkowaniami prawnymi. Stąd też nie możemy do takiej umowy stosować np. określonych w nowym przez przesłanek dokonywania w niej zmian czy też postanowień dotyczących zakazanych postanowień umownych.
Ta sama zasada dotyczy umów ramowych, w których przypadku dodatkowo jednoznacznie rozstrzygnięto, iż do udzielenia zamówienia publicznego na podstawie umowy ramowej, która zawarta została przed 1 stycznia 2021 r. lub po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosować będziemy wyłącznie przepisy starego pzp.
Postępowania odwoławcze, skargowe i mediacja
Także w przypadku odwołań do KIO oraz skarg na rozstrzygnięcia Izby konieczne było wprowadzenie jasnej cezury. Ustawodawca postanowił, iż do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy starego pzp. Inaczej jednak będzie już w przypadku postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., do których już stosować się będzie przepisy nowego Pzp. Oznacza to zatem, iż spór dotyczący postępowania toczącego się na podstawie starego pzp będzie już rozstrzygany w opraciu o przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej zawarte w nowym pzp. Cezurą jest więc tutaj nie dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia ale dzień wszczęcia postępowania odwoławczego.
Co ważne w odniesieniu do umów realizowanych w oparciu o stare pzp zamawiającemu oraz wykonawcy przysługiwać będzie prawo złożenia wniosku o prowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu na zasadach określonych w nowej ustawie o ile do dnia złożenia wniosku nie wnieśli powództwa.
Szczególne przesłanki zastosowania trybów
Ciekawym problemem jest korzystanie przez zamawiającego ze szczególnych uprawnień do zastosowania niektórych trybów udzielenia zamówienia, które to uprawnienia są warunkowane pewnymi wcześniej zaistniałymi zdarzeniami. Przykładem może tu być choćby zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki po niepowodzeniu wcześniejszych konkurencyjnych prób udzielenia zamówienia.
Przepisy wprowadzające nowe pzp zawierają także regulację w tym zakresie.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r. na podstawie nowego pzp, w następstwie postępowań lub konkursów wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., na podstawie starego pzp, zamawiający może udzielić zamówienia innego niż zamówienie publiczne w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie:
- negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 starego pzp, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 starego pzp;
- negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 starego pzp, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
- negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli przeprowadzono konkurs, na podstawie starego pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;
- zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 starego pzp, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
- zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs na podstawie starego pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.
Takie ułożenie zależności pomiędzy starym a nowym pzp pozwalać będzie na zachowanie ciągłości działania zamawiającego.
Wnioski praktyczne
Stosowanie nowego pzp w sposób efektywny nie będzie możliwe bez zapoznania się z przepisami wprowadzającymi. Dlatego też ich znajomość powinna być obowiązkowym elementem wiedzy każdego uczestnika rynku zamówień publicznych.
Ustawodawca zawartł bowiem w ustawie wprowadzającej odpowiedzi na wiele pytań, które mogą powstawać tak długo jak długo w obrocie będą umowy w sprawie zamówień publicznych zawierane w oparciu o stare pzp.
Ilekroć więc powstanie jakiekolwiek zagadnienie na styku nowego i starego pzp nieodzowne będzie sięgnięcie do przepisów wprowadzających nowe prawo. To tam, a nie w starej lub nowej ustawie – prawo zamówień publicznych będzie bowiem zawarta odpowiedź czy np. w przypadku niepowodzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w oparciu o stare pzp możliwe będzie udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki a jeżeli tak, to na podstawie których przepisów postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki powinno się toczyć.
Źródło: Pixabay