W najnowszym numerze Czasopisma Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie „Temidium” (nr 4/2017) opublikowany został, w dziale Prawo i Praktyka, mój artykuł dotyczący aktualności dokumentów i dnia, na który wykonawca ma obowiązek wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, będący Glosą do wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r.

Komentarz do wyroku KIO sygn. 707/17

Artykuł stanowi krytyczną glosę do wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. 707/17, w którym

„Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU pozwala uznać, że ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały – spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (czy spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – stan z dnia, w którym upłynął termin składania ofert. Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Izba zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ZamPublU, do którego odwołuje się wskazany art. 26 ust. 3, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ZamPublU i „aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert.”

Przedstawiam w nim obszerną argumentację na rzecz tezy o wadliwości przyjętego przez KIO stanowiska, które jak można sądzić po fakcie publikacji tezy orzeczenia w Informatorze UZP nr 2/2017, jest również przyjmowana przez Urząd.

Wadliwość stanowiska KIO

Jakkolwiek odpowiedź na pytanie: „na jaki dzień wykonawca ma obowiązek wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu” nie jest łatwa to wydaje się, że przyjęte przez KIO stanowisko można uznać za wadliwe.

Przemawia za tym szereg argumentów formułowanych zarówno w oparciu o przepisy prawa europejskiego jak i krajowego. Literalna wykładnia ustawy – Prawo zamówień publicznych jak i Dyrektywy 2014/24/UE nie daje jednakże jednoznacznej odpowiedzi. Dla jej uzyskania trzeba sięgać głębiej.

W mojej opinii Wykonawca ma obowiązek wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu od dnia upływu terminu składania ofert co najmniej do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Dlaczego, o tym szczegółowo w Glosie do wyroku KIO.

Artykuł dostępny jest tutaj lub tutaj po pobraniu całego numeru grudniowego.