Odmowa zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę nie zawsze musi skutkować zatrzymaniem wadium. Zatrzymanie wadium jest możliwe jedynie wtedy, gdy odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Odmowa zawarcia umowy
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz zamawiający powinni wspólnie dążyć do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki jest cel całego postępowania o jego udzielenie. W rzeczywistości jednak bywa różnie. Zdarzać się może. Iż zarówno sam zamawiający przestaje być zainteresowany zawarciem umowy jak i wykonawca także może stracić nią zainteresowanie. W tym pierwszym przypadku wykonawca może na przykład dochodzić swoich praw przed sądem i w ten sposób doprowadzić do zawarcia umowy mimo niechęci zamawiającego. Z kolei zamawiający może żądać wniesienia wadium jako zabezpieczenia na wypadek odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę. Szerzej na temat to co, kto może w związku z odmową zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w ciekawym uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 sierpnia 2015 r. sygn. V ACa 96/15.
Tak czy inaczej każdy z zainteresowanych – zarówno wykonawca jak i zamawiający – są w jakiś sposób zabezpieczeni na wypadek, gdy druga strona odmówi zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z odmową z kolei będziemy mieli do czynienia w sytuacji nieuzasadnionego odstąpienia od zawarcia umowy. Może ono przybrać postać zarówno wyraźnego oświadczenia jak i dorozumianego polegającego np. na niestawieniu się wyznaczonym miejscu i czasie celem zawarcia umowy lub uporczywego unikania jej zawarcia.
Z perspektywy zamawiającego jedynym zabezpieczeniem jest wadium. Wadium zabezpiecza zamawiającego w ten sposób, iż odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę jest „wynagradzana” zamawiającemu prawem zatrzymania wniesionego wadium. Odmowa zawarcia umowy powinna więc kosztować. Oczywistym jest zatem, iż wykonawca każdorazowo odmawiając zawarcia umowy musi dokonać rachunku zysków i strat i ocenić co mu się bardziej opłaca – utrata wadium, czy zawarcie umowy (i np. realizacja jej ze stratą).
Wadium
Wadium jest instytucją prawa cywilnego (art. 704 k.c.). Tam więc należy szukać jego definicji oraz określenia celu jego wnoszenia. Ustawa Pzp reguluje kwestie techniczne takie jak zasady jego zwrotu, formy w jakich wadium może być wnoszone a także enumeratywnie wylicza przesłanki umożliwiające jego zatrzymanie przez zamawiającego. Co ważne są to przesłanki, które nie tyle dają możliwość zatrzymania wadium, co nakładają taki obowiązek na zamawiającego.
Art. 46 ustawy – Prawo zamówień publicznych:
„4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.”
Wszystkie przesłanki umożliwiające zatrzymanie wadium można sprowadzić do wspólnego mianownika – wykonawca w taki czy inny sposób dąży do uniemożliwienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Najczęściej spotykanymi sytuacjami są odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie oraz brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i nimi się zajmijmy.
Odmowa uzasadniona
Interesująca jest w zasadzie wyłącznie sytuacja, w której odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę jest uzasadniona. Jeżeli bowiem uznamy ją za uzasadnioną to tym samym zamawiający traci możliwość zatrzymania wadium. Co ważne jednak nie każde uzasadnienie odmowy zawarcia umowy będzie wystarczające. Za takie bowiem można by uznać jedynie takie, które wskazuje na to, iż przyczyny uzasadniające odmowę leżą poza osobą wykonawcy i są od niego niezależne. Sytuacja taka może być na przykład stwierdzenie wad postępowania o udzielenie zamówienia.
Podobną sprawą zajmował się Sąd Apelacyjny w Warszawie (wyrok z dnia 8 listopada 2018 r. sygn.. VII Aga 1625/18). Sprawa dotyczyła co prawda przetargowego zbycia przedsiębiorstwa przez syndyka niemniej jednak wnioski sformułowane przez sąd dotyczą zasad zatrzymywania wadiów i jako takie mają charakter uniwersalny, a więc powinny być uwzględniane także na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych.
Błędy zamawiającego (organizatora przetargu) i dobra wiara oferenta (wykonawcy)a możliwość odmowy zawarcia umowy
W sprawie, która stanęła przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie mieliśmy do czynienia z sytuacją, w które wygrywający przetarg oferent odmówił finalnie zawarcia umowy na warunkach określonych w przetargu ponieważ po jego rozstrzygnięciu wyszło na jaw, iż zostały one sporządzone w sposób wadliwy. Organizator przetargu w sposób wadliwy określił postanowienia wprost wpływające a wysokość oferowanej przez przystępujących do przetargu ceny. Określił on bowiem, iż transakcja opodatkowana będzie podatkiem VAT podczas, gdy już na etapie sporządzania notarialnego wzoru umowy wyszło na jaw, iż transakcja ta powinna być opodatkowana podatkiem cywilno – prawnym. Notariusz odmówił sporządzenia umowy przewidującej opodatkowanie podatkiem VAT, z kolei oferent odmówił zapłaty podatku cywilnoprawnego. W efekcie organizator przetargu postanowił zatrzymać wniesione przez niego wadium.
Zatrzymanie wadium było bezprawne. Sąd zwrócił uwagę, powtarzając tezy wcześniej formułowane już przez Sąd Najwyższy, iż „nie można wymagać od uczestnika przetargu, by bez względu na istnienie wad przetargu albo podstawy odstąpienia, był zobowiązany spełnić swoje świadczenie”(wyrok z dnia 19 marca 2005 r. sygn.. I CKN 148/01). Podkreślił przy tym, iż za profesjonalne sporządzenie dokumentacji przetargowej odpowiada organizator przetargu, zaś jego uczestnik ma prawo przyjmować postanowienia dokumentacji przetargowej z dobra wiarą. Składa on bowiem ofertę w zaufaniu do organizatora.
Wnioski na przyszłość
Zasadę tę należy odnieść także do postępowań organizowanych w oparciu o przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Pamiętać trzeba, iż odmowa „podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie” nie będzie obejmowała sytuacji, w których dopiero po jej złożeniu wyszły na jaw bądź to nieujawnione w SIWZ bądź też przedstawione wadliwie, fakty mające istotny wpływ na treść oferty. Innymi słowy zaistnieje sytuacja, w której gdyby wykonawca wcześniej wiedział o danej okoliczności to w sposób istotny odmiennie sporządziłby treść swojej oferty.
Nie powinno jednak budzić wątpliwości zastrzeżenie, iż odmowa zawarcia umowy będzie usprawiedliwiona jedynie wówczas, gdy po pierwsze wada postępowania była istotna a po drugie jej zaistnienie miało potencjalny wpływ na treść składanej przez wykonawcę oferty.
