Odwołanie do KIO to jedyny środek zaskarżenia decyzji zamawiającego zarówno nowym Pzp. To także najczęściej stosowany środek ochrony prawnej w zamówieniach publicznych. W praktyce niezwykle istotne jest poznanie i zrozumienie przez wykonawcę zasad wnoszenia odwołania, a także zasad ponoszenia kosztów związanych z odwołaniem do KIO.
W tym miejscu znajdziecie Państwo opis podstawowych zagadnień z jakimi wiąże się odwołanie do KIO przez wykonawcę. Szereg kwestii specjalistycznych jak np. wniesienie odwołania z powodu rażąco niskiej ceny, czy popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji a także zasad ponoszenia kosztów znaleźć można w analizach zamieszczanych na stronie.
Kto może być pełnomocnikiem przed KIO?
Nowe Pzp wprowadza szereg istotnych zmian w postępowaniu odwoławczym, z których jedną z tych, które dotkną każdego uczestnika postępowania jest ograniczenie kręgu osób, które mogą być pełnomocnikami przed KIO. Zgodnie z art. 510 nowego Pzp
1. Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia.
2. Pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki.
art. 510 pzp
Kiedy mogę odwołać się od decyzji zamawiającego?
Odwołanie do KIO od czynności zamawiającego może mieć miejsce na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc można próbować wpłynąć na jego decyzję już od momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ.
Kluczowe jest jednak, aby wnoszący odwołanie Wykonawca mógł wykazać, iż ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwego postępowania Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazanie tych elementów skutkować będzie niestety oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne.
Jaki jest termin na wniesienie odwołania?
Termin na wniesienie odwołania do KIO to 5 lub 10 dni, w zależności od tego czy mamy do czynienia z postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego ogłaszanym w Biuletynie Zamówień Publicznych czy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Pamiętać jednak należy, iż termin ten liczy się od dnia przesłania informacji o danej czynności Zamawiającego, publikacji ogłoszenia albo SWZ lub od dnia, w którym Wykonawca powziął wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Tak więc moment od którego będziemy liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania zależeć będzie od tego co będzie jego przedmiotem.
Jak przygotować się do wniesienia odwołania?
Po pierwsze należy zebrać całą dokumentację postępowania odnoszącą się do sprawy. W tym celu niezwłocznie należy wystosować do Zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezwłocznie należy dokonać analizy zasadności wnoszenia odwołania. Jeżeli Wykonawca chce samemu sporządzić odwołanie i występować przed KIO to powinien działać szybko. Terminy na wniesienie odwołania nie są bowiem długie a ich przekroczenie zawsze skutkuje jego odrzuceniem przez KIO. Jeżeli natomiast Wykonawca będzie korzystać z usług prawnika, to niezwłocznie powinien się z nim skontaktować przekazując wszystkie dokumenty związane ze sprawą jakimi dysponuje. Najlepiej nie czekać na ich udostępnienie przez Zamawiającego, ale od razu przekazać to, co już się ma. Często jest to wystarczające do dokonania wstępnej oceny.
Po trzecie wreszcie, niezależnie od tego czy działamy samodzielnie czy z pomocą prawnika, spróbować dokonać chłodnej oceny sytuacji (w szczególności jeżeli odwołanie miałoby dotyczyć specjalistycznych aspektów ofert) i spróbować odpowiedzieć na pytanie: Czy i na ile zamawiający może mieć rację?
Czy jest inny sposób kwestionowania decyzji zamawiającego niż odwołanie do KIO?
W nowym Pzp zgodnie z art. 505 i przepisami regulującymi zasady wnoszenia odwołań do Prezesa KIO brak jest ograniczeń związanych z zaskarżaniem działań zamawiającego. Odwołanie w takim samym zakresie przysługuje:
- w postępowaniach powyżej progu unijnego;
- w postępowaniach krajowych, oraz
- w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi
Wykonawca jest więc uprawniony do obrony swych praw niezależnie od przedmiotu i wartości zamówienia. Co ważne, zgodnie z art. 513 pkt 3 nowego pzp zaskarżeniu do KIO podlega także zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Innymi słowy, wykonawca może więc także zakwestionować fakt udzielenia zamówienia innemu wykonawcy z pominięciem procedur ustawowych.
W nowym Pzp nie ma więc innego sposobu kwestionowania decyzji zamawiającego.
Koszty postępowania przed KIO
Nowe Pzp
W nowym Pzp wprowadzono zasadę, iż strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Oznacza to, że możliwa będzie sytuacja, w której pomimo wygranej sprawy wykonawca i tak poniesie część kosztów postępowania. Będzie tak np. w sytuacji gdy tylko dwa z pięciu podniesionych w odwołaniu zarzutów zostaną potwierdzone przez KIO. Wówczas można spodziewać się stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania tak, że odwołujący pokryje 3/5 a zamawiający 2/5 kosztów.
Rodzaje kosztów
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) na koszty postępowania przed KIO składają się:
- wpis od odwołania;
- koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę;,
- wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych;
- wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego;
- inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Wpis od odwołania wynosi:
| wartość zamówienia | dostawy lub usługi | roboty budowlane |
|---|---|---|
| mniejsza niż progi unijne | 7 500 zł | 10 000 zł |
| równa lub wyższa niż progi unijne | 15 000 zł | 20 000 zł |
Co się dzieje po wniesieniu odwołania?
Odpowiedź zależy od tego czy odwołanie miało miejsce jeszcze przed terminem składania ofert czy już po. Jeżeli przed, to dalsza sekwencja zdarzeń zależy w dużej mierze od zamawiającego. Przede wszystkim powinien zamieścić treść odwołania na stronie internetowej i wezwać wykonawców do przystąpienia. Musi on także podjąć decyzję, czy zmienia termin składania ofert, czy też nie. Jeżeli nie zmieni to wówczas może dojść do sytuacji, gdy odwołanie dotyczące treści SIWZ a nowym Pzp – SWZ albo opisu potrzeb i wymagań lub ogłoszenia będzie rozpoznawane już po upływie terminu na składanie ofert. Jeżeli wtedy Zamawiający przegra to z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że postępowanie powinno być unieważnione. Jeżeli natomiast wygra to nie można mu czynić żadnych zarzutów.
Jeżeli natomiast odwołanie wniesione zostało po upływie terminu składania ofert to zamawiający powinien wykonać czynności wynikające z ustawy Pzp. W pierwszej kolejności powinien przesłać treść odwołania innym wykonawcom. Wykonawca ma 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania na przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego lub odwołującego. Zamawiający może także wnieść odpowiedź na odwołanie, w której może uwzględnić odwołanie w całości lub w części lub podtrzymać swoją wcześniejszą decyzję. Jeżeli Zamawiający nie uwzględni odwołania, albo uwzględni a wykonawca, który przystąpił po jego stronie do postępowania się temu sprzeciwi (bo np. oznaczałoby to odrzucenie jego oferty) to dojdzie do rozprawy przed KIO.
Co załączyć do odwołania, czyli dowody w postępowaniu odwoławczym przed KIO
Do wnoszonego odwołania należy dołączyć wszelkie dowody potwierdzające formułowane przez Wykonawcę zarzuty. Niemniej jednak, jeżeli Wykonawca powołuje się na pisma znajdujące się w aktach sprawy u Zamawiającego wystarczające jest powołanie się na nie. Takie pisma dołącza się jedynie dla zwiększenia przejrzystości odwołania, tak aby skład KIO do którego trafi odwołanie miał szansę zapoznać się z całym problemem bez oczekiwania na przesłanie kopii dokumentacji przez Zamawiającego.
Jeżeli jednak w treści odwołania Wykonawca powołuje się na dokumenty, których wykonawca nie posiada np. oświadczenie osoby trzeciej podważające wiarygodność danych zawartych w ofercie konkurenta, to zawsze trzeba je dołączyć do odwołania. Choć z ustawy Pzp nie wynika zakaz przedstawiania takich niezgłoszonych w odwołaniu dowodów już na rozprawie to w praktyce przyjęło się, iż KIO odmawia dopuszczenia takich dowodów. Wynika to z faktu, że pozostali uczestnicy postępowania nie mieli szansy się z nimi zapoznać i się do nich ustosunkować.
