Odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnych ostatecznie możliwe. Z nieukrywaną satysfakcją mogę powiedzieć, że wyrażane przeze mnie między innymi, w komentarzu zamieszczonym w Systemie Informacji Prawnej Lex (pt. Odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu krajowym), stanowisko co do prawidłowej interpretacji art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało podzielone w kilku wyrokach sądów okręgowych.

Odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnych po nowelizacji z lipca 2016 r

Nowelizacja przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w lipcu 2016 r. dodała nowy przepis do wyliczenia przesłanek umożliwiających odwołanie do KIO. Mowa o art. 180 ust. 2 pkt 6). Zgodnie z nim jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. progi unijne, odwołanie przysługuje m.in.  wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Bez wątpienia ustawodawca otworzył (nareszcie) szeroko furtkę dla obrony praw wykonawców w postępowaniach krajowych. Powstała bowiem, niedostępna do tej pory, możliwość skutecznego podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Przed nowelizacją wykonawca, który zajął np. drugie miejsce w postępowaniu, nie miał w zasadzie żadnej możliwości podważenia decyzji zamawiającego.

Zgodnie z przepisami obowiązującymi przed lipcem 2016 r. odwołanie do KIO mogło bowiem dotyczyć jedynie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnych nie było w ogóle możliwe.

Odrzucanie odwołań przez KIO i skargi Prezesa UZP

Krajowa Izba Odwoławcza nie zaakceptowała rozszerzenia podstaw odwoławczych. W wielu postanowieniach, tym pierwszym tego rodzaju z 5 września 2016 r. kwestionowała możliwość szerokiego wnoszenia odwołań. Zdaniem Izby odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnych było możliwe jedynie na niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Innymi słowy KIO stanęła na stanowisko, iż każde inne odwołanie niż dotyczące de cato wadliwej oceny ofert, powinno być odrzucone z uwagi na jego niedopuszczalność.

W postanowieniu z dnia 5 września KIO stwierdziła, że omawiana przesłanka odwoławcza wyłącznie „służy […] zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 P.z.p.”

Wobec oczywistej sprzeczności z prawem prezentowanego stanowiska, podnoszonej w wielu wypowiedziach komentatorów, m.in. przeze mnie w komentarzu do tego orzeczenia KIO w SIP Lex, Prezes UZP konsekwentnie korzystał z prawa do wniesienia skargi do Sądu Okręgowego.

Odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnych w orzecznictwie Sądów Okręgowych

Inne niż KIO podejście w kwestii oceny czy Odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnych jest możliwe mają jednak Sądy Okręgowe. W kolejnych wyrokach konsekwentnie zmieniają zaskarżane orzeczenia KIO podkreślając, iż argumentacja KIO nie ma oparcia w obowiązujących przepisach. Uczyni tak m.in. w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Lublinie, Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r. a także Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 20 stycznia 2017 r. Można więc bez wahania powiedzieć, że wobec ukształtowania się jednolitej linii orzeczniczej Sądów Okręgowych drzwi do do KIO zostały szeroko otwarte a odpowiedź na pytanie czy odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnych jest możliwe w innych sytuacjach niż tylko wadliwa ocena ofert, brzmi: „Tak”.

Jak problem rozwiązują sądy?

Przede wszystkim uznają, iż wykładania zasad wnoszenia odwołań dokonywana przez KIO jest niedopuszczalna. SO w Lublinie stanął na stanowisku, że nie ma znaczenia jaki błąd skutkujący wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej jest przedmiotem odwołania. Można więc postawić takze zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy albo zaniechania odrzucenia jego oferty. Ważne jest jedynie aby skutkował on wadliwym wyborem.

SO w Lublinie uznał, że „dokonując wykładni art 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed KIO podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna być przez niego odrzucona”

Możemy więc bez wahania stwierdzić, że odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnych wreszcie będzie dawało wykonawcom realną szansę na obronę własnych praw. Niestety nadal pozostają wątpliwości co do możliwości wnoszenia odwołania do KIO przy zamówieniach na usługi społeczne.

O podstawowych zasadach związanych z wnoszeniem odwołań, można przeczytać tutaj