Polisa OC jest jednym często żądanych przez zamawiających dokumentów. Składana jest ona na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej. Niestety jak pokazuje praktyka formułowanie warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie bardzo często jest wadliwe.

Dla większej precyzji (i zgodności z prawem) trzeba zaznaczyć, iż posługiwanie się terminem „polisa OC” jest pewnym nadużyciem. Jest to bowiem jeden z wielu dokumentów, które wykonawca może przedstawić na potwierdzenie posiadania wymaganego ubezpieczenia. Zwyczajowo jednak termin ten funkcjonuje dla określenia dokumentu żądanego przez zamawiającego. Czytając niniejszy wpis musimy zatem pamiętać o tym skrócie myślowym.

Warunek w zakresie posiadania ubezpieczenia OC

Zgodnie z art. 22 ust. 1 b pkt 2) ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający może formułować warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców. Truizmem wydaje się stwierdzenie, iż sytuacja ekonomiczna i finansowa to dwa różne pojęcia, choć można bronić tezy, iż sytuacja finansowa jest elementem sytuacji ekonomicznej przedsiębiorstwa. Nie zawsze jednak zła sytuacja finansowa musi oznaczać złą sytuację ekonomiczną wykonawcy. Przykładem może być choćby sytuacja w której spłaca on wysokie zobowiązania finansowe wynikające z poczynionych inwestycji, co wpływać może na obniżenie płynności finansowej, przy jednocześnie dobrej sytuacji ekonomicznej związanej brakiem zagrożenia ciągłości pracy, pełnym portfelem zamówień i korzystnych marżach na zawartych już umowach. Zdolność finansowa to zawsze dysponowanie odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową. Jest to zatem warunek stosunkowo prosty do sformułowania (powiązany prosto ze skalą zamówienia) jak  i do oceny. Z kolei warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej, aby był prawidłowo sformułowany wymaga już głębszej znajomości reguł danego rynku jak i ekonomiki przedsiębiorstw. W mojej opinii warunek dotyczący posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest warunkiem służącym badaniu sytuacji ekonomicznej wykonawcy, choć bez wątpienia występuje w nim także element „finansowy” w postaci weryfikacji zdolności wykonawcy do opłacenia składki ubezpieczeniowej.

Dość częste błędy zamawiających w popełniane przy formułowaniu warunku posiadania odpowiedniego ubezpieczenia OC wynikają z niezrozumienia istoty i celu żądania polisy OC na etapie badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Polisa OC

Choć Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) nie mówi już o „polisie OC” to zwyczajowo w ten sposób określa się dokument potwierdzajacy zawarcie umowy ubezpieczenia. Aktualne Rozporządzenie o dokumentach stanowi w § 2 ust. 2 pkt 4), iż na potwierdzenie warunku posiadania odpowiedniego ubezpieczenia OC zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów „potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego,” Nie ma więc mowy wyłącznie o polisie OC, a wykonawca może przedstawić także każdy inny dokument potwierdzający objęcie ubezpieczeniem. Praktyka pokazuje, iż najczęściej jednak owym dokumentem będzie właśnie polisa OC.

Cel żądania polisy OC

Celem żądania dokumentu potwierdzającego zawarcie odpowiedniego ubezpieczenia na etapie przetargu jest weryfikacja spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Jest to jedyny cel dla jakiego owa polisa może być złożona. Polisa ta nigdy nie jest i nie może być składana w celu zapewnienia ubezpieczenia wykonawcy w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Dość częste jest jednak niezrozumienie tego problemu.

Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn. KIO 2444/17).

Wysokość ubezpieczenia OC

Warto zwrócić uwagę, iż brak jest w zasadzie prostego powiązania pomiędzy wartością wymaganego ubezpieczenia OC a wartością szacunkową zamówienia czy nawet wartością przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunek dotyczący posiadania odpowiedniego ubezpieczenia OC formułowany jest w celu weryfikacji ubezpieczalności wykonawcy oraz jego zdolności do opłacenia składki ubezpieczeniowej. Wyjąwszy obowiązkowe ubezpieczenia OC, w przypadku których ubezpieczyciel nie może odmówić zawarcia umowy ubezpieczenia, zawsze może on odmówić zawarcia umowy w przypadku stwierdzenia szczególnie wysokiego ryzyka ubezpieczeniowego. Przy ubezpieczeniu OC w interesującym nas zakresie związane by to było przede wszystkim z wyjątkowo dużą „szkodowością” klienta. Jednocześnie wyrazem oceny ryzyka przez ubezpieczyciela jest wysokość składki ubezpieczeniowej. Tym samym im wyższe ryzyko tym wyższa składka. Tak więc, im wykonawca postrzegany jest przez ubezpieczyciela za bardziej ryzykownego klienta tym wyższą składkę będzie musiał zapłacić za objęcie ubezpieczeniem. Pomijam tutaj rolę kwoty gwarancyjnej, która jest dość oczywista. Skoro mówimy o ubezpieczeniu OC, składce, ryzyku ubezpieczeniowym i kwocie gwarancyjnej to powinno być jasnym, iż wartość zamówienia ma minimalny wpływ na decyzje ubezpieczyciela. Co zatem ma wpływ? Będą to przede wszystkim: wysokość ubezpieczenia (kwota gwarancyjna) i dokonana ocena ryzyka zaistnienia szkody. Z tych dwóch rzeczy zamawiający musi podać w warunku jedynie wysokość ubezpieczenia. Ponieważ z kolei kwota gwarancyjna ma służyć pokryciu ewentualnych szkód, to powinna być skorelowana nie z wartością zamówienia ale oceną  wysokości szkód jakie poczynić może wykonawca. Jest to pozornie sprzeczne z wcześniejszym twierdzeniem o celu żądania polisy OC na etapie przetargowym.

Sprzeczność jest jednak pozorna. O ile bowiem polisa prezentowana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie musi obowiązywać w trakcie realizacji zamówienia, to założyć należy, iż zamawiający który taki warunek stawia, postawi już w umowie wymóg posiadania odpowiedniego ubezpieczenia OC. Wówczas sensu nabiera żądanie ubezpieczenia na etapie przetargowym.

Tak więc aby wykazać, iż wymagana wartość ubezpieczenia a przez to postawiony warunek udziału w postępowaniu jest proporcjonalny (czego wymaga ustawa Pzp) zamawiający musi wykazać nie powiązanie żądanej kwoty gwarancyjnej z wartością zamówienia ale z potencjalnymi szkodami jakie mogą zaistnieć na etapie jego realizacji. (zob. np. wyrok KIO w sprawie sygn. KIO 83/18).

Ubezpieczenie OC na etapie realizacji zamówienia

Ubezpieczenie OC wykazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu może wygasnąć dzień po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawcy nowej polisy OC powołując się na postawiony wcześniej warunek. Aby zobowiązać wykonawcę do zapewnienia ochrony ubezpieczeniowej przez okres realizacji zamówienia konieczne jest wprowadzenie odpowiednich postanowień do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bez tego nie ma możliwości żądania zawarcia przez wykonawcę umowy ubezpieczenia OC. Dlatego też polisa OC powinna pojawić się także w umowie zawieranej z wykonawcą.

Zabezpieczenie utrzymywania przez wykonawcę ubezpieczenia OC na odpowiednio wysokim poziomie jest ze wszech miar uzasadnione jeżeli realizacja przedmiotu zamówienia może wiązać się z wysokim ryzykiem wystąpienia szkody. W zależności od rodzaju pracy owa szkoda może być wyrządzona zarówno zamawiającemu jak i osobom trzecim. Zapewnienie wypłacalności ewentualnych odszkodowań z ubezpieczenia bezpośredniego „sprawcy” może więc okazać się dla zamawiającego bardzo korzystnym rozwiązaniem.

Dla zapewnienia ciągłości ubezpieczenia niezbędne jest aby polisa OC, a właściwie ubezpieczenie OC którego dowodem istnienia jest właśnie polisa OC, była nieprzerwanie utrzymywana przez cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający winien zatem tak sformułować postanowienia umowy aby zobowiązać wykonawcę do utrzymania ubezpieczenia i przedstawienia dowodów zawarcia umowy ubezpieczenia. Obowiązek złożenia polisy OC pojawić się powinien zatem także na etapie realizacji umowy. Niedochowanie obowiązku utrzymania ubezpieczenia a nawet uchybienie obowiązkowi przedstawienia polisy OC powinno z kolei wiązać się z odpowiednimi sankcjami.

Co ważne wysokość żądanego ubezpieczenia może być skorelowana z wysokością ubezpieczenia żądanego na etapie przetargowym ale może być także wyższa. Granicą jest tutaj racjonalność.

Pamiętajmy, iż zamówienie o niskiej wartości może potencjalnie generować wysokie ryzyko zaistnienia szkód o dużej wartości a z kolei zamówienie o dużej wartości może być potencjalnie bardzo mało ryzykowne w zakresie ewentualnych szkód.