Poprawianie omyłek w ofercie to obowiązek zamawiającego. Jak pokazuje jednak jedno z ostatnich orzeczeń KIO dążenie do „ratowania oferty” z powołaniem się na istnienie błędu nie ma de facto granic.

Wykonawca podaje „błędną” nazwę

W sprawie w której zapadł w dniu 23 maja 2017 r. (sygn. KIO 931/17) wyrok spór toczył się pomiędzy dostawcami materiałów eksploatacyjnych do drukarek. Zgodnie z wymogami SIWZ każdy wykonawca składając ofertę powinien przedstawić formularz asortymentowo-cenowy, w którym należało podać ceny poszczególnych towarów a także je opisać. Sposób wypełnienia formularza był jednakże uzależniony od tego czy dostawca oferował produkty oryginalne czy zamienniki. Jeżeli były to produkty oryginalne to wystarczało podać ich cenę oraz producenta. Jeżeli natomiast były to zamienniki to oprócz ceny i producenta należało także wypełnić inne pola tabeli i podać m.in. parametry techniczne oraz numery seryjne oferowanych produktów.

Można więc powiedzieć, iż w zależności od tego czy wykonawca oferował produkty oryginalne czy równoważne jego oferta musiała mieć inną, precyzyjnie określoną treść.

Jeden z wykonawców wypełnił formularz w ten sposób, iż podał nazwę producenta towarów równoważnych oraz cenę ale zaniechał wypełnienia dodatkowych wymaganych pól.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oświadczył on, iż pomylił się a jego intencją było zaoferowanie produktu oryginalnego. Dowodem takiego stanu rzeczy miał być m.in. fakt, że w swojej codziennej działalności stosuje on zamiennie nazwę produktu równoważnego dla określenia produktu oryginalnego (innymi słowy myli nazwy producentów). Jednocześnie wskazał jakie powinno być prawidłowe, zgodne z jego zamiarem, brzmienie oferty.

Zamawiający poprawia „błąd” w ofercie

Zamawiający dokonał analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawienia błędu w ofercie poprzez wykreślenie nazwy producenta X (zamienników) i wpisanie nazwy producenta Y (oryginałów) zgodnie z sugestią wykonawcy.

Wedle oceny zamawiającego oferta zawierała nieistotny błąd, który powinien być usunięty przez zamawiającego.

Przesłanki stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i błąd zamawiającego

Przesłankami zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp są:

1. zaistnienie omyłki niebędącej omyłką rachunkową ani pisarską;
2. zaistnienie powodowanej tą omyłką niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, oraz
3. brak istotnej zmiany treści oferty.

Punktem wyjścia dla działania zamawiającego jest zatem stwierdzenie zaistnienia omyłki. Nie można mówić o możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp już wówczas, gdy analizując treść oferty nie będziemy mogli mówić o omyłce, a więc działaniu błędnym. Omyłka taka, co wprost wynika z przepisu, nie musi mieć charakteru oczywistej, niemniej jednak winna być możliwa do poprawienia przez samego zamawiającego, na podstawie analizy całokształtu oferty, bez konieczności zasięgania porady czy konsultacji wykonawcy (zob. wyroki KIO z dnia 30 marca 2016 r. sygn. KIO 391/16; z dnia 12 sierpnia 2015 r. sygn. KIO 1658/15).

Nie oznacza to, że zamawiający nie może zwrócić sie do wykonawcy o złożenie wyjaśnień. KIO wielokrotnie podkreślała, że odróżnić należy dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy i prowadzenia z nim de facto negocjacji co do treści oferty.

Wzywając do złożenia wyjaśnień „Zamawiający powinien w ten sposób ustalić, po pierwsze, czy dostrzeżona niezgodność treści oferty wezwanego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego ma w ogóle charakter omyłki, czy też nieusuwalnego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy merytorycznego błędu.” (wyrok KIO z dnia 8 października 2014 r. sygn. KIO 1959/14).

Bazując na powyższych zasadach jeden z wykonawców zakwestionował prawidłowość postępowania zamawiającego i wniósł odwołanie do KIO.

Poprawianie omyłek w ofercie a wykładnia jej treści

KIO zgodziła się z zarzutami odwołującego stwierdzając, że zamawiający nie miał prawa zastosować art 87 ust. 2 pkt 3 i oddaliła odwołanie.

KIO doszła do wniosku, że

Wykonawca bowiem prawidłowo wypełnił formularz asortymentowo–cenowy pod kątem wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie nieprawidłowo zidentyfikował producenta produktu, który zaoferował i w efekcie podał jego błędną nazwę. Mamy tu więc do czynienia nie z sytuacją opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz raczej w art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 65 Kodeksu cywilnego, czyli sytuacją wymagającą wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy.

Innymi słowy – wykonawca wypełniając ofertę podając nazwę producenta X (zamienników) miał na myśli producenta Y (oryginałów) co wynika m.in. z jego oświadczenia, że w codziennej swej działalności stosuje obie nazwy zamiennie. (szczegółowe uzasadnienie i opis stanu faktycznego dostępny jest tutaj).

Wady wyroku KIO

Niejasność oświadczenia woli jako przesłanka stosowania art. 65 kc.

Przede wszystkim KIO wadliwie zastosowała art. 65 kc. W orzecznictwie sądów powszechnych podkreślane jest dość powszechnie, iż Dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 § 1 KC mają zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oświadczenia woli jest niejasna lub wieloznaczna. Zabiegi interpretacyjne nie mogą także prowadzić do ustaleń sprzecznych z treścią oświadczenia woli.(zob. np. wyrok SA w Łodzi z dnia 6 maja 2015 r. sygn. I ACa 1640/14).

Jak wynika z ustalonego przez KIO stanu faktycznego nie można było mówić o jakiejkolwiek niejasności w treści oferty. Wykonawca zaproponował po prostu produkt określonej marki. Nie załączył przy tym jakichkolwiek dokumentów, które mogłyby wskazywać iż faktycznie chciał wyrazić inną treść.  Istnienie niejasności lub wątpliwości (obiektywnie) jest warunkiem koniecznym do dokonania wykładni zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda.

Okoliczności złożenia oświadczenia woli jako wytyczna wykładni

KIO nie miała zatem nie tylko podstaw faktycznych do zastosowania art. 65 kc ale i samo jego zastosowanie zostało dokonane z uchybieniem prawa. Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r. (sygn. I CSK 348/10), który pomimo że odnosi się do treści umowy, można także odnieść do treści oferty „Wskazane jest przyjmowanie logicznego pojmowania całości tekstu, uwzględniania kontekstu sytuacyjnego <dotychczas składane przez strony oświadczenia, statusu stron (profesjonalna działalność gospodarcza>, celu umowy <obu stron lub zamierzenia jednej, znane drugiej>. Wyróżniane są również, jako mające istotne znaczenie, okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, jak też przypisanie mu prawnie wiążącego sensu, nawet odbiegającego od znaczenia wynikającego z reguł językowych. Jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie uda się usunąć wątpliwości, to należy rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący te wątpliwości.”

W orzecznictwie dość powszechnie jest także wskazywane, iż sens pisemnych oświadczeń woli ustala się przyjmując przede wszystkim treść dokumentu (szerzej SA w Szczecinie w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r. sygn. I ACa 315/14).

Znaczenie dla wykładni treści (niejasnego) oświadczenia woli mają więc wyłącznie okoliczności towarzyszące jego składaniu. To co wydarzyło się później nie ma znaczenia. Co więcej okoliczności te muszą być możliwe do ustalenia na podstawie ogólnych zasad postępowania dowodowego.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający, a później KIO miała do dyspozycji w zasadzie wyłącznie treść oferty oraz oświadczenie bezpośrednio zainteresowanego wykonawcy, o tym „co chciał wyrazić”. Pomijając zatem fakt, iż w samej treści oferty nie było nic niejasnego to nie było także podstaw do tego aby  w ogóle móc dokonać wykładni.

Przyjmując bowiem tok rozumowania KIO można „na nowo” sformułować niemal każdą ofertę.

Wady proceduralne postępowania Izby

Odstąpienie od orzeczenia w granicach wyznaczonych przez zarzuty odwołania i oparcie rozstrzygnięcia na podstawie prawnej w ogóle niebędącej przedmiotem postępowania ani przed zamawiajacym ani przed KIO rażąco narusza w mojej opinii prawo do sądu oraz zasadę rzetelnego procesu. Pozbawia bowiem odwołującego jakiejkolwiek możliwości obrony swych praw.

Zasada rzetelnego procesu

KIO oddalając odwołanie z powołaniem się na zupełnie inną podstawę prawną działania zamawiającego (niewyrażoną ani przez zamawiającego, ani przez odwołującego, ani też nie będącą przedmiotem badania w toku rozprawy) powinna była respektować zasadę rzetelnego procesu (zob. wyrok SN z dnia 2 grudnia 2011 r. sygn. III CSK 136/11) i przynajmniej poinformować strony o możliwości zastosowana nowej podstawy prawnej oraz uzyskać stanowiska stron w tym przedmiocie. Z uzasadnienia wyroku nie wynika aby takie działanie miało miejsce.

W postępowaniu odwoławczym należy bowiem per analogiam stosować funkcjonującą na gruncie postępowania cywilnego zasadę informowania stron o tego rodzaju działaniu składu orzekającego. Taki sposób postępowania sądu nie jest wprost wyrażony w przepisach kodeksu postępowania cywilnego (podobnie w przepisach ustawy Pzp), niemniej jednak konieczność jego respektowania nie budzi wątpliwości (tak też SN w wyroku z dnia 19 marca 2015 r. sygn. IV CSK 368/14). Dokonanie przez sąd orzekający (w tym wypadku KIO) wykładni treści oświadczenia woli winno zostać poprzedzone szczegółowym postępowaniem wyjaśniającym w tym zakresie a w szczególności każda ze stron winna mieć prawo do zajęcia stanowiska w tym zakresie. W innym wypadku odwołujący (a niekiedy zamawiający) traci de facto możliwość obrony swojego stanowiska.

Przedmiotem sprawy przed KIO są bowiem wyłącznie zarzuty formułowane w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) co wprost determinuje zakres rozpoznania sprawy i zakres postępowania dowodowego (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym należałoby uznać, iż oddalenie odwołania wniesionego z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż wadliwe zastosowanie tego przepisu nie miało wpływu na wynik postępowania ponieważ Zamawiający (lub KIO) mógł dokonać wykładni treści oświadczenia woli w trybie art. 65 § 1 kc, oznacza wyrokowanie z pozbawieniem stron możliwości przedstawienia dowodów na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli bowiem zgodnie z ostatnim przepisem należy przedstawiać dowody dla stwierdzenia faktów, z których strona wywodzi skutki prawne, to odwołujący nie mógł prowadzić postępowania dowodowego w kierunku wykazania braku przesłanek dla stosowania art. 65 § 1 kc.