Protokół postępowania o udzielenie zamówienia jest dokumentem zawierającym sprawozdanie z prac zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jakie informacje może z niego wyczytać wykonawca i jakie znaczenie mają braki lub błędy w protokole?

Protokół postępowania o udzielenie zamówienia jako źródło informacji

Obowiązek prowadzenia przez zamawiającego protokołu postępowania wynika wprost z art. 96 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Protokół powinien być prowadzony „w trakcie” postępowania, co oznacza przymus sukcesywnego jego uzupełniania (zob. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2016 r. sygn. KIO/KD 11/16). Wzór protokołu znany wszystkim uczestnikom postępowań przetargowych wynika obecnie z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.  w sprawie wzoru protokołu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 1128).

Od lat niekwestionowana jest zasada, że sam wpis w protokole nie kreuje faktów a jedynie stanowi o nich sprawozdanie. Stąd też powszechnie wszelkie uchybienia w zakresie prawidłowości sporządzania protokołu (rozumianego jako druki z ww. Rozporządzenia) nie stanowi naruszeń przepisów mających wpływ na wynik postępowania, a więc i takich które mogą stać się podstawą wniesienia odwołania do KIO (zob. np. Informacja o wynikach kontroli uprzednich Prezesa UZP zakończonych w okresie od 01.01.2008 r. do 30.06.2008 r., s. 15). Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie stwierdzonych w nim błędów został podobnie potraktowany w nowym wyroku KIO z dnia 29 marca 2017 r., gdzie KIO przyjęła iż omyłkowe wymienienie w treści protokołu osoby, która faktycznie nie wykonywała czynności w postępowaniu nie ma żadnego wpływu na ocenę prawidłowości przebiegu postępowania.

Niemniej jednak nie można zapominać, iż lektura wypełnionego protokołu postępowania stanowi zawsze istotną podpowiedź o tym, gdzie można ewentualnie poszukiwać błędów zamawiającego.

Protokół postępowania to nie tylko wypełnione druki

Zarówno wykonawcy jak i zamawiający pojęcie „protokołu postępowania o udzielenie zamówienia” najczęściej wiążą z wypełnionymi drukami, których wzory określone zostały w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju. Nie jest to jednak prawidłowe. Zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych protokół postępowania stanowią bowiem owe druki oraz oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu. Skoro stanowią załączniki, to bez wątpienia są jego częścią. Jest to wbrew pozorom dość istotne stwierdzenie. Protokół jest bowiem jawny. Jawne więc są także załączniki do niego. Zatem zamawiający nie może odmawiać udostępnienia np. wysyłanych do wykonawców zawiadomień czy zamówionej opinii biegłego.

Udostępnienie protokołu postępowania

Udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia odbywa się na wniosek zainteresowanego. Co ważne zainteresowanym nie musi być wykonawca biorący udział w postępowaniu. O dostęp do protokołu wystąpić może bowiem każdy, kto będzie się chciał z nim zapoznać i nie musi tego w żaden sposób uzasadniać. Protokół postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem traktowany jako podstawowe źródło informacji o prawidłowości udzielenia zamówień publicznych. Stąd też dostęp do niego ma charakter powszechny i stanowi jeden z fundamentów przejrzystości całego systemu zamówień publicznych.

Istotnym jest, iż bez zgody zamawiającego wnioskodawca w trakcie wglądu do protokołu lub załączników, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, nie może samodzielnie kopiować lub utrwalać za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 4 Rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania). Z tego przepisu zamawiający jednak dość często wyciągają opaczne wnioski. Nie stanowi on bowiem w żadnym wypadku podstawy prawnej dla ograniczania swobodnego dostępu do treści protokołu. Ów wymóg uzyskania zgody ma jedynie zapobiegać kopiowaniu przez wykonawcę informacji prawnie chronionych, w szczególności objętych ochroną jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie może być zatem zgody na sytuację, w której zamawiający po prostu odmawia zgody na fotografowanie dokumentów stanowiących protokół postępowania. Odmowa musi bowiem znajdować uzasadnienie w ochronie praw innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odmowa udostępnienia protokołu postępowania a odwołanie do KIO

Niekiedy odmowa udostępnienia protokołu postępowania może stanowić skuteczną podstawę dla wniesienia odwołania do KIO. Będzie tak jednak wyłącznie wtedy, gdy względnie łatwy do uchwycenia będzie związek przyczynowy pomiędzy odmową (sama w sobie narusza ona przepisy ustawy) a jej wpływem na wynik postępowania.

Przejrzystym przykładem takiej sytuacji może być stan faktyczny, który stał się podstawą wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2014 w sprawie o sygn. 1056/14.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w nim, iż:

Brak udostępnienia przez zamawiającego indywidualnych kart oceny stanowi uchybienie, które uniemożliwia wykonawcom zweryfikowanie pełnej zgodności postępowania zamawiającego przy ocenie ofert z zasadami przyznawania punktów, określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający ma obowiązek udostępnić wykonawcom protokół postępowania, który jest jawny, w tym protokół z oceny ofert, którego częścią niewątpliwie są sporządzone przez zamawiającego dokumenty, zawierające wyniki indywidualnej oceny ofert dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej.