Protokół postępowania jest jawny. Zamawiający ma obowiązek dokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sporządzanie w jego toku protokołu postępowania. Tak prowadzony protokół należy udostępniać niezwłocznie po otrzymaniu wniosku.
Protokół postępowania o udzielenie zamówienia
Regulacja dotycząca protokołu postępowania o udzielenie zamówienia znalazła się w dwóch aktach prawnych. Podstawowe zasady prowadzenia protokołu określone zostały w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Szczegółowe zasady jego udostępniania a także wzory druków zawarte zostały z kolei w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 2434).
Protokół postępowania stanowią określone w Rozporządzeniu w sprawie protokołów postępowania odpowiednie druki ZP oraz wymienione w art. 73 ustawy Pzp oświadczenia i dokumenty. Protokołem postępowania nie jest więc wyłącznie sam druk ZP. Kompletny protokół postępowania stanowić będzie odpowiedni druk ZP (np. ZP-PN dla przetargu nieograniczonego) oraz oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej oraz inne informacje i dokumenty składane przez wykonawców i zamawiającego w toku postępowania a także umowa w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy pełen protokół postępowania o udzielenie zamówienia stanowić będzie odpowiedni druk ZP wraz ze wszystkimi dokumentami wytworzonymi w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Tak wynika z art. 73 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Czy to wszystkie informacje, które tworzą protokół?
Nie. Dodatkowe elementy protokołu wprowadza § 2 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania. Obok informacji pozwalających na pełne odtworzenie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia wymienia on także informacje dotyczące „istotnych czynności poprzedzających jego wszczęcie”.
Wprowadzenie takiej kategorii informacji jest co prawda logiczne z perspektywy dokumentacyjnej ale sprzeczne z definicją protokołu postępowania sformułowaną w art. 7 pkt 19 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym mówiąc o protokole postępowania „należy przez to rozumieć dokument sporządzany przez zamawiającego, który potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia”. Jeżeli więc mowa o „przebiegu postępowania” to postępowanie biegnie od przekazania albo zamieszczenia ogłoszenia, przekazania zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert aż do unieważnienia albo zawarcia umowy. Tak wynika z art. 7 pkt 18 pzp.
Pomijając jednak wątpliwości definicyjne trzeba wskazać, że owymi „istotnymi czynności poprzedzających wszczęcie” będzie przede wszystkim oszacowanie wartości zamówienia, powołanie komisji przetargowej czy prowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych.
„Protokół postępowania jest dokumentem odwzorowującym przebieg postępowania i służy realizacji zasady jawności […], stąd prowadzenie protokołu postępowania na bieżąco, dokumentowanie czynności sukcesywnie dokonywanych w postępowaniu, prowadzi do wypełnienia jego funkcji informacyjnej.” (Uchwała KIO z 6 lutego 2016 r. sygn. KIO/KD 11/16).
Jak dokumentować czynności w postępowaniu?
W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykonuje szereg czynności. Większość z nich pozostawia automatycznie ślad pisemny jak np. wszelkie wezwania, ogłoszenia etc. Część dokonywanych czynności nie ma jednak takiego charakteru. Będą to na przykład posiedzenia komisji przetargowych czy analizy składanych przez wykonawców wyjaśnień.
Jak więc należy je dokumentować, czy istnieje obowiązek ich protokołowania?
Odpowiedź na to pytanie nie jest wbrew pozorom ani łatwa ani jednoznaczna. To co jest pewne to to, że nie ma obowiązku protokołowania posiedzeń komisji przetargowych. Sposób i tryb pracy komisji przetargowej powinien określać regulamin jej pracy (art. 55 ust. 3 ustawy pzp).
O ile jednak nie ma obowiązku protokołowania posiedzeń komisji to jest już obowiązek dokumentowania istotnych czynności dokonywanych przez zamawiającego. Taką czynnością jest choćby czynność badania prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa czy czynność analizy złożonych przez niego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawa nie zawiera jednak żadnych wytycznych w tym zakresie.
W jednym w wyroków KIO zwróciła uwagę, że „czynność odtajnienia czy czynność utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do określnych informacji/dokumentów winna zawsze mieć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy poprawności decyzji Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej.” (wyrok KIO z 20 marca 2023 r. sygn. KIO 623/23).
Czy więc zamawiający z każdej czynności, analizy musi sporządzać notatkę? Nie, bowiem znaczna część wniosków z analiz znajduje się w uzasadnieniach zawartych pismach kierowanych do wykonawców np. w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonej części oferty czy odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. W praktyce więc możemy spotkać się z prawidłowo prowadzonymi postępowaniami, w których nie znajdziemy protokołów/notatek z posiedzeń komisji przetargowych czy analiz składanych przez wykonawców wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Znajdziemy za to w nich prawidłowo sporządzone karty oceny ofert czy szczegółowe uzasadnienia odrzucenia ofert stanowiące element zawiadomień z art. 253 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Pamiętać także należy, że protokół postępowania pełni wyłącznie funkcję dokumentacyjną. Protokół opisuje rzeczywistość a nie ją tworzy.
Co na to KIO?
Warto tutaj odwołać się do pozostającej aktualną tezy uchwały KIO jeszcze z 2015 roku, iż:
„Po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek rzetelnego dokumentowania postępowania, a protokół stanowić ma zbiorczą informację z najważniejszych dla procedury etapów postępowania. Protokół nie może być sporządzony bez refleksji nad zgodnością zapisów z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma być w protokole odwzorowany. Zapisy w protokole powinny być dokonywane z rozmysłem i po analizie dokumentów. Skoro wystąpiły braki i niezgodności w zapisach protokołu to brak jest merytorycznych powodów, dla których nie byłoby zasadnym utrzymanie jako prawidłowej konkluzji o naruszeniu w tym zakresie przepisów dotyczących właściwego prowadzenia protokołu postępowania. Samo odwołanie się do załączników (treści ofert) nie wpływa na zmianę stanu faktycznego ustalonego w toku kontroli i nie konwaliduje braków i błędów w zapisach protokołu. Jedynie uzupełniająco należy zauważyć, iż błędy te nie wpływają na ocenę całej procedury, jako przeprowadzonej z naruszeniem zasad płynących z ustawy, a jedynie wpływają na brak przejrzystości w dokumentacji postępowania, możliwej do wyjaśnienia z odwołaniem się w tym zakresie do treści złożonych ofert.” (Uchwała KIO z dnia 5 stycznia 2015 r. sygn. KIO/KD 111/14).
Karty oceny ofert
Czy zamawiający ma obowiązek załączenia do protokołu kart oceny ofert? O kartach oceny wspomniałem wcześniej. Czy jednak muszą one znaleźć się w protokole?
Przepisy prawa regulujące treść protokołu postępowania od bardzo dawna już nie formułują obowiązku ich sporządzania (vide także aktualny do dzisiaj wyrok KIO z 21marca 2016 r. w sprawie sygn. KIO 307/16). Niemniej jednak nie ulega wątpliwości, że zamawiający musi w jakiś sposób udokumentować sam proces oceny, w tym oceny indywidualnej, jeżeli miała ona miejsce. Szczegółowa informacja o przyznanej punktacji jest wszak zamieszczana w informacji sporządzanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Nie przesądzając związanych z wykładnią art. 253 ust. 1 pkt 1 wątpliwości (szeroko na ten temat w: P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 253.) warto jednak zwrócić uwagę na wyrok KIO z 1 października 2019 r. w sprawie sygn. KIO 1845/19, w którym Izba jednoznacznie opowiedziała się za koniecznością przekazania kart indywidualnej oceny wraz z informacją o wyniku postępowania w przypadku oceny w kryteriach o subiektywnym wymiarze.
Czy więc należy sporządzać karty oceny pomimo braku sformułowania takiego obowiązku w przepisach prawa?
Moim zdaniem tak. Jeżeli mamy do czynienia z oceną, która nie ogranicza się do zastosowania wzorów matematycznych to karta oceny, karta oceny indywidualnej, jest jedynym dokumentem pozwalającym na ustalenie w jaki sposób punkty były przyznawane.
Udostępnianie protokołu postępowania
Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Wynika to wprost z art. 74 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie całą treść protokołu udostępnia się jednak w tym samym momencie.
Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków.
Wydaje się więc, że harmonogram udostępniania poszczególnych części protokołu postępowania jest jasny. Istnieje jednak wyjątek w postaci złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie sygn. KIO 1191/22 wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny traktować należy jak element treści oferty i udostępniać w tym samym trybie i terminie co ofertę. Izba stwierdziła, iż „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo – to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. W konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie jak inne załączniki do protokołu postępowania.”
Termin udostępnienia protokołu postępowania
Protokół postępowania udostępniany jest na wniosek (art. 74 ust. 1 pzp). Samo udostępnienie powinno zaś nastąpić niezwłocznie po otrzymaniu takiego wniosku (§ 5 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania).
Niezwłocznie, czyli natychmiast, bez zbędnej zwłoki. W praktyce zaś – zważywszy na fakt, że komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie i taką postać też ma 99% dokumentów składających się na protokół postępowania, udostępnienie powinno nastąpić niemal od ręki. Zwłoka w udostępnieniu protokołu uzasadnia wniesienie przez wykonawcę odwołania i obciąża zamawiającego.
Warto tutaj zapoznać się z wyrokiem KIO z dnia 8 października 2023 r. w sprawie KIO 3124/24, w który Izba dokonała dość obszernej wykładni pojęcia „niezwłocznie” i negatywnej oceny działania zamawiającego, który opóźniał przekazanie protokołu wykonawcy uniemożliwiając mu tym samym skuteczne wniesienie odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba zwróciła uwagę m.in., że:
- Zamawiający uniemożliwił wykonawcy obronę swoich praw w postępowaniu, zaś zasadę jawności i przejrzystości zachował w jedynie w fasadowej postaci, pozbawionej celu któremu mają te zasady służyć. Za takie bowiem należy uznać działanie Zamawiającego polegające na udostępnieniu ofert po upływie trzech dni od złożenia przez Odwołującego wniosku a zarazem dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
- Wykładnia przepisów art. 18 ust. 2 i art. 74 ust. 2 pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinien pozostawać w gotowości do umożliwienia zainteresowanym wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów postępowania. Zamawiający powinien zatem tak procedować, aby te dokumenty, które Zamawiający uznał za jawne w postępowaniu były możliwe do udostępnienia po wyborze najkorzystniejszej oferty;
- Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu powinien bowiem mieć na względzie treść art. 18 ust. 2 ustawy pzp, aby nie doprowadzić własnym procedowaniem do istotnego i realnego ograniczenia wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów, gdyż takie ograniczenie może wyłącznie wynikać z przepisu rangi ustawowej. Izba zwróciła dodatkowo uwagę, że zamawiający nie może tłumaczyć się tym, iż z uwagi na jego strukturę organizacyjną i wewnętrzny obieg dokumentów wniosek o udostępnienie protokołu musi czekać na odpowiednią dekretację czy skierowanie do właściwej komórki organizacyjnej.
- Zwłoka w udostępnieniu protokołu postępowania czy wręcz jego udostępnienie po upływie terminu na wniesienie odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest naruszeniem przepisów ustawy mogącym mieć wpływ na wynik postępowania a więc uzasadnia uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na koniec warto jeszcze zwrócić uwagę na to komu należy udostępnić protokół postępowania.
Kto może wystąpić z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania?
Odpowiedź tym razem jest krótka – każdy. Nie trzeba posiadać statusu wykonawcy by skutecznie złożyć wniosek o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo aby uzyskać dostęp do protokołu postępowania nie trzeba legitymować się żadnym interesem. Wystarczy czysta ciekawość.
