Rozwiązanie umowy z wykonawcą, który nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie może stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp nawet jeżeli sprawa sądowa pomiędzy tym wykonawcą a zamawiającym dotycząca spornej umowy jeszcze nie uległa zakończeniu. Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r.
Rozwiązanie umowy z wykonawcą
Na podstawie jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest uprawniony do wykluczenia wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp).
Nie wymaga specjalnej argumentacji fakt, iż znaczna część zdarzeń takich jak rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy znajduje swój finał w sądzie. Rozwiązanie umowy z wykonawcą zawsze jest sytuacją konfliktową. Zwykle także wiąże się z koniecznością zapłaty przez niego znacznej kary umownej. Zwrócić także należy uwagę, iż podstawą rozwiązania umowy uzasadniającego wykluczenie może być jedynie niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy zamówieniowej. Zawsze zatem będą to sytuacje znacznych naruszeń obowiązków umownych.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot zamawiający winien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów stanowi o wadliwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia, pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych praw. Nie można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym te istotne, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, elementy powinny zostać wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności. Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. stanowi szczególny przypadek nierzetelnego działania wykonawców, objęty sankcją wykluczenia, wpisujący się w bardziej pojemną przesłankę ujętą w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., gdzie mowa jest nie tylko o zawinionym, ale również poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. [wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2522/17]
Wykonawca idzie do sądu
Oczywistym jest także, iż samo rozwiązanie przez zamawiającego umowy nie stanowi orzeczenia o winie czy skali naruszeń obowiązków wykonawcy. Finalnie może się bowiem okazać, iż przedmiot zamówienia był wykonany należycie a zamawiający nie miał prawa do rozwiązania umowy. Orzec o takim stanie rzeczy może jednakże dopiero sąd powszechny. Można zatem powiedzieć, iż pomiędzy samym aktem wypowiedzenia umowy a wydaniem wyroku przez sąd istnieje brak całkowitej pewności co do prawidłowości działania zamawiającego. Nie zwalnia to jednakże zamawiającego z obowiązku badania czy dany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Rozwiązanie umowy z wykonawcą bowiem miało miejsce (względnie zasądzenie odszkodowania) i nie można pominąć konieczności dokonania analizy także w tym zakresie.
Zaskarżenie przez wykonawcę wypowiedzenia umowy nie wstrzymuje i nie blokuje jego wykluczenia z postępowania.
Wyrok TSUE
W sprawie, która stanęła przed Trybunałem zamawiający zaniechał zbadania zasadności wykluczenia wykonawcy, z którym wcześniej rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego uznając, iż zaskarżenie przez niego wypowiedzenia umowy do sądu wiąże zamawiającemu ręce w zakresie możliwości dokonania samodzielnej oceny. Zamawiający uznał, iż odwołanie się przez wykonawcę do sądu skutkuje koniecznością wstrzymania się z oceną rzetelności tego wykonawcy, ponieważ jedynie sąd przed którym toczy się sprawa, jest władny do wydania takiego rozstrzygnięcia.
Z takim podejściem nie zgodził się jeden z konkurentów i zaskarżył wybór oferty najkorzystniejszej. Zarzucił zamawiającemu zaniechanie zbadania istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy, z którym zamawiający rozwiązał uprzednio umowę w sprawie zamówienia publicznego. Konkurent stanął na stanowisku, iż tocząca się równolegle sprawa sądowa nie może zwalniać zamawiającego z obowiązku dokonania oceny we własnym zakresie. Sąd odwoławczy uznał, iż dla wydania rozstrzygnięcia konieczne jest zadanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości UE.
Rozwiązanie umowy z wykonawcą i jego wykluczenie
Trybunał dokonał dość szczegółowej analizy prawnej. Przede wszystkim zwrócił uwagę, iż art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, który został wdrożony w naszej ustawie przez art. 24 ust. 5 pkt 4), powierza zamawiającemu a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Co więcej, zwrócił także uwagę, iż nawet rozstrzygnięcie sądu w sprawie dotyczącej owej spornej umowy, może nie mieć całkowicie rozstrzygającego charakteru przy badaniu zasadności wykluczenia. TSUE stwierdził bowiem, że jeżeli instytucja zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią, prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia.
Oznacza to zatem, iż zamawiający niezależnie od toczącej się sprawy sądowej i tak musi dokonać oceny zasadności wykluczenia wykonawcy. Idąc dalej wydaje się wręcz, iż musi wykluczyć takiego wykonawcę jeżeli uprzednio rozwiązał z nim umowę wskazując na niewykonanie zobowiązania lub jego nienależyte wykonanie w stopniu istotnym (inaczej postępując de facto negowałby swoje wcześniejsze decyzje).
Wyrok sądu a wykluczenie wykonawcy
W uzupełnieniu warto także zastanowić się nad sytuacją, w której sprawa dotycząca zasadności rozwiązania umowy z wykonawcą dobiegła już końca. W przypadku wygranej zamawiającego w większości przypadków będzie to jedynie dodatkowy argument za zasadnością zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Z kolei wygrana wykonawcy nie zawsze musi prowadzić do wniosku o niezasadności jego zastosowania. Zawsze konieczne będzie szczegółowe przeanalizowanie wyroku i jego uzasadnienia. Może bowiem się okazać, iż sąd w ogóle nie badał czy faktycznie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy a swoje rozstrzygnięcie oparł np. na kwestiach formalnych stwierdzając, iż wypowiedzenie czy odstąpienie było nieskuteczne chociażby z powodu wadliwości sformułowania umowie klauzuli odstąpienia.
