Sankcje, wojna i zamówienia publiczne

Sankcje nakładane na Federację Rosyjską w związku z wojną na Ukrainie nie mogły ominąć zamówień publicznych. Można nawet powiedzieć, iż kwiecień 2022 r. był miesiącem szczególnym – w życie weszły bowiem dwa akty prawne wprost regulujące kwestię sankcji i wykluczające podmioty powiązane z Rosją z systemu zamówień publicznych. Zważywszy na to, że Rosja napadła na Ukrainę 24 lutego był to najwyższy czas na ich wprowadzenie, choć nie można jednocześnie powiedzieć aby nadmiernie z nimi zwlekano.

Sankcje na Rosję – unijne i krajowe

Udział podmiotów pochodzących (to duże uproszczenie) z Rosji w systemie zamówień publicznych został bardzo mocno ograniczony. Można wręcz stwierdzić, iż na tę chwilę jest on niemal niemożliwy na poziomie zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Z kolei nieco inaczej wygląda ta kwestia przy zamówieniach krajowych.

Sankcje z zakresu zamówień publicznych zostały wprowadzone dwoma aktami prawnymi:

• rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2022 r. Nr 111, str. 1) oraz
• ustawą z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835).

Każdy z tych aktów ma inne „pole rażenia” i nie każdy z nich znajdzie zastosowanie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przedmiotowe środki dowodowe. Co o nich mówi KIO?

Sankcje unijne

Rozporządzenie Rady 2022/576 wprowadza ogólnounijny zakaz udziału rosyjskich wykonawców w zamówieniach publicznych i koncesjach. Zakaz ten obowiązuje tylko w postępowania o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Co ważne ów zakaz dotyczy nie tylko przyszłych zamówień ale także tych już realizowanych.

Sankcje unijne mają zakres bardo szeroki, jak za chwilę zobaczymy dotykają one bowiem każdego podmiotu, w którym obywatel Rosji jest udziałowcem. Dla zastosowania sankcji wystarczające jest więc stwierdzenie, że oferta została złożona przez osobę posiadającą obywatelstwo Federacji Rosyjskiej. Co istotne bez znaczenia jest czy taka osoba posiada także jakiekolwiek inne obywatelstwo. Legitymowanie się paszportem innego kraju, obok paszportu Rosyjskiego nie znosi bowiem zakazu udzielenia takiej osobie zamówienia.

Zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a)-e), ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 i 8, art. 10 lit. b)-f) i lit. h)-j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)-e) i lit. g)-i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)-d), lit. f)-h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem:

a) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;

b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub

c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu,

w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia.

art. 5k ust. 1 Rozporządzenia (UE) nr 833/2014 w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/576

Z przytoczonego przepisu widać wyraźnie, iż wykluczenie wykonawców rosyjskich z unijnego rynku zamówień ma charakter generalny i bardzo szeroki. Co ważne jednocześnie wydaje się, iż Rozporządzenie nie wprowadza żadnej szczególnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Wprowadza ono zakaz udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy, który nie jest tożsamy z istnieniem przesłanki wykluczenia. Ponieważ jest to zakaz udzielenia zamówienia to wydaje się, iż ów wykonawca nie może być nim objęty nie w całym okresie od złożenia oferty do zawarcia umowy a jedynie w chwili zawarcia umowy. Urząd Zamówień Publicznych w serii pytań i odpowiedzi opublikowanych na stronie internetowej dopatruje się co prawda przesłanki wykluczenia wykonawcy we wspomnianym przepisie ale nie wydaje się aby było to tak oczywiste. Jedynie dla zwrócenia uwagi na konsekwencje takiej kwalifikacji jak dokonana przez UZP warto zauważyć, że gdyby uznać, iż mamy do czynienia z przesłanką wykluczenia to zgodnie żart. 119 pzp wobec podmiotu trzeciego winny mieć zastosowanie te same przesłanki wykluczenia co wobec wykonawcy. W przypadku zakazu nie jest to jednak możliwe, bo podmiot trzeci nie podlegałby wykluczeniu na tej samej podstawie a jedynie wówczas gdyby przypadało na niego ponad 10% wartości zamówienia. Nie jest to więc spójne. Pomijam przy tym już kwestię bardziej oczywistą jak użycie jednoznacznego terminu „zakazuje się udzielania” a nie jak w Dyrektywie „Instytucje zamawiające wykluczają […] (art. 57 ust. 1).

Nie może nam umykać, iż ów zakaz dotyczy nie tylko udzielania zamówień wykonawcom znajdującym się w sytuacji opisanej w przepisie ale także dotyczy on podwykonawców i podmiotów trzecich (art. 118 ustawy Pzp) o ile na taki podmiot przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zwrot „wartość zamówienia” należy tutaj odnosić raczej do wartości umowy a nie szacunkowej wartości zamówienia.

Jak stwierdzić czy wykonawca jest objęty zakazem udzielenia zamówienia?

Na to pytanie nie sposób znaleźć w przepisach jednoznacznej odpowiedzi. Zważywszy na charakter regulacji wydaje się jednak, że zamawiający może dokonywać badania sytuacji wykonawcy za pomocą wszelkich dostępnych mu źródeł i zarazem konieczność przeprowadzenia badania jak i katalog środków jakie zamawiający wykorzysta jest całkowicie niezależny od postanowień SWZ. Innymi słowy niezależnie od tego czy w SWZ wprowadzono postanowienia dotyczące zakazu udzielania zamówień czy też nie zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania i skorzystania z każdego przydatnego do tego celu środka.

Zamawiający może oczywiście (i wydaje się to nawet głęboko zasadne) wprowadzić stosowne postanowienia do treści SWZ. Zgodnie ze stanowiskiem UZP wykonawca powinien wraz z ofertą złożyć oprócz oświadczenia JEDZ także odrębne oświadczenie dotyczące art. 5k Rozporządzenia 833/2014. Nie podzielam tej tezy ponieważ nie uważam, iż zakaz ma charakter przesłanki wykluczenia, co więcej trudno jest dostrzec podstawę do zakwalifikowania tego oświadczenia do jakiejkolwiek kategorii środków dowodowych uregulowanych w ustawie Pzp, podobnie jak trudno jest znaleźć podstawę prawną jego żądania. Trudno natomiast polemizować ze stwierdzeniem, iż zamawiający ma obowiązek zbadania sytuacji wykonawcy przed udzieleniem zamówienia publicznego i to niezależnie od tego czy uznajemy zakaz za przesłankę wykluczenia czy nie. Pytanie jednak jak i za pomocą jakich dokumentów prowadzić badanie?

Nie wydaje się jednak aby istniał bezwzględny obowiązek żądania złożenia przez wykonawcę oświadczenia dotyczącego art. 5k Rozporządzenia 833/2014. Przede wszystkim dlatego, że nie ma żadnej zamkniętej listy dokumentów służących do zweryfikowania sytuacji wykonawcy. Co więcej zamawiający może często zrobić to bez żądania jakichkolwiek dokumentów lub oświadczeń od wykonawcy choćby korzystając z bazy Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Jeżeli jednak już zamawiający żąda takiego oświadczenia od wykonawcy to można mieć wątpliwość czy ma ono w ogóle status podmiotowego środka dowodowego i czy mają do niego zastosowanie przepisy Pzp. Nie możemy bowiem zapominać, że katalog podmiotowych środków dowodowych wynikający z Pzp i Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) ma charakter zamknięty. Nie można więc dopisać sobie dowolnego innego dokumentu lub oświadczenia i uznać, że stosuje się do niego przepisy Pzp odnoszące się do podmiotowych środków dowodowych.

Zamówienia już realizowane

Wybór oferty najkorzystniejszej w nowym Pzp

Unijny zakaz udzielania zamówień dotyczy nie tylko zamówień, które dopiero będą udzielone ale także i tych już realizowanych i to niezależnie od tego kiedy umowa została zawarta. Zamawiający jest więc zobowiązany do zbadania zarówno statusu wykonawców jak i sytuacji podmiotów trzecich oraz podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia. Ważne jedynie, iż Zakazy ustanowione Rozporządzeniem nie mają zastosowania do wykonywania do dnia 10 października 2022 r. umów zawartych przed dniem 9 kwietnia 2022 r.

Sankcje krajowe

Sankcje krajowe, wprowadzone ustawą z 13 kwietnia 2022 r. mają nieco inny charakter. Przede wszystkim nie ulega wątpliwości, iż w ustawie sformułowano przesłanki wykluczenia wykonawcy. Jednocześnie przesłanki te będą miały zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia zarówno tych równych i przekraczających próg unijny jak i tych krajowych. Co więcej, będą miały zastosowanie także do zamówień o wartości mniejszej niż 130 000 zł (art. 7 ust. 9 ustawy).

Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych wyklucza się:

1) wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;

2) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;

3) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3.

art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835).

Ponieważ ustawa w sposób bezsporny formułuje nowe przesłanki wykluczenia, to zgodnie z art. 119 będą one miały zastosowanie także dla podmiotu trzeciego. Warto jednak zwrócić uwagę, że dla stwierdzenia zaistnienia przesłanki wykluczenia kluczowe znaczenie mają oficjalne wykazy i listy:

• wykaz określony w Rozporządzeniu 765/2006;
• wykaz określony w Rozporządzeniu 269/2014, oraz
• lista prowadzona przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji obejmująca podmioty wobec których wydano decyzję o zastosowaniu wobec nich sankcji w postaci wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu. Lista dostępna jest tutaj i jej treść może ulegać zmianom.

Powyższe może mieć istotne znaczenie dla badania istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy.

Jak stwierdzić czy wobec wykonawcy mają zastosowanie sankcyjne przesłanki wykluczenia?

W przypadku sankcji ustawowych sprawa wydaje się być nieco łatwiejsza formalnie niż w przypadku sankcji unijnych. Ponieważ bez wątpienia mamy do czynienia z przesłankami wykluczenia z postępowania to także bez wątpienia wykonawca nie może podlegać wykluczeniu od dnia otwarcia ofert aż do dnia udzielenia zamówienia. Tym samym konieczne jest złożenie przez niego oświadczenia wstępnego z art. 125 ust. 1 Pzp wraz z ofertą. W przypadku postępowań krajowych treść oświadczenia tworzy zamawiający samodzielnie natomiast w przypadku postępowania unijnego należy w SWZ wskazać część III JEDZ, sekcję D „Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” jako właściwe miejsce do złożenia oświadczenia wstępnego w omawianym zakresie.

Tradycyjnie niejako powstaje jednak problem badania istnienia podstaw wykluczenia wobec wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą ocenę. Ustawa sankcyjna nie uzupełnia bowiem katalogu podmiotowych środków dowodowych znanych ustawie pzp o jakiekolwiek nowe. Stąd też trudno podzielić stanowisko, iż zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawcy oświadczenia w tym zakresie. Tym bardziej, iż wszelkie niezbędne dane do weryfikacji jego statusu znajdują się w dostępnych publicznie wykazach. Zamawiający powinien więc sięgnąć zarówno do listy i wykazów, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy jak i wykorzystać Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych, KRS czy CEIDG. Problematyczne będzie jednak zawsze zbadanie ostatniej z przesłanek wykluczenia. Zamawiający nie ma bowiem dostępu do źródeł pozwalających an weryfikację kto jest jednostką dominującą wykonawcy.

Zdaniem UZP:

„Weryfikacji braku zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w stosunku do wykonawcy zamawiający może dokonać za pomocą wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowym środkiem dowodowym służącym wykazaniu braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ww. ustawy przykładowo może być: oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, informacja z wykazów określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014, a także informacja z listy rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego.

Należy przy tym wskazać, iż zgodnie z art. 127 ust. 1 i art. 274 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu wstępnym dane umożliwiające dostęp do tych środków. Ponadto, zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki i potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Powyższe ma szczególne znaczenie dla podmiotowych środków dowodowych pochodzących z ogólnodostępnych baz danych takich jak wykazy i listy podmiotów objętych sankcjami.” (https://www.uzp.gov.pl/ukraina/pytania-i-odpowiedzi odpowiedź na pytanie Jakich podmiotowych środków dowodowych i na jakiej podstawie prawnej należy żądać w postępowaniach krajowych oraz w postępowaniach unijnych dla celów zweryfikowania przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego?)

Nie wydaje się jednak aby w świetle obowiązujących przepisów zamawiający musiał zamieszczać w SWZ wykaz oświadczeń lub dokumentów, których będzie żądać od wykonawcy, podobnie jak nie wydaje się aby nie mógł skorzystać z dostępnych baz danych bez ich wskazania przez wykonawcę. Brak jest bowiem jak się wydaje przepisu, który by kwalifikował jakikolwiek środek służący badaniu statusu wykonawcy w zakresie omawianych przesłanek jako podmiotowy środek dowodowy, a przez to powodował, że będzie się do niego stosowało przepisy pzp o podmiotowych środkach dowodowych.

Nie ulega jednak wątpliwości, że badanie wykonawcy musi się odbyć a w braku jakiejkolwiek regulacji prawnej w tym zakresie podstawowe i kluczowe znaczenie mieć będzie inicjatywa własna zamawiającego w korzystaniu z dostępnych baz danych i list podmiotów objętych sankcjami. Oświadczenia lub dokumenty żądane od wykonawcy zdają się mieć tutaj znaczenie drugoplanowe. Ustawodawca po prostu tego nie uregulował i pomijając rozważania czy było to intencjonalne czy to kolejna zamówieniowa pomyłka ustawodawcy, nie powinno się stwarzać wrażenia, iż istnieją jednoznaczne regulacje w tym zakresie.

Dwuetapowa ocena ofert

Wnioski

Nie ulega wątpliwości, że zarówno oświadczenia własne wykonawców (przy dużych wątpliwościach co do podstaw prawnych ich żądania) jak i weryfikacja wykonawców przez zamawiającego w dostępnych rejestrach będzie skutecznym narzędziem wyłącznie w sytuacjach oczywistych. W praktyce jednak zamawiający pozbawiony jest w zasadzie możliwości sprawdzenia czy wykonawca, który złożył ofertę nie znajduje się na końcu łańcucha zależności osobowo-kapitałowych, który ma swój początek „w Rosji”.

W braku jakichkolwiek regulacji dotyczących katalogu możliwych środków dowodowych służących do weryfikacji statusu wykonawcy zarówno w odniesieniu do zakazu udzielania zamówień jak i ustawowych przesłanek wykluczenia wydaje się, że zamawiający może wykonać badanie w dowolny sposób, zarówno samodzielnie korzystając z dostępnych rejestrów i baz danych jak i żądając od wykonawcy stosownych oświadczeń lub nawet dokumentów. Co więcej nie sposób stwierdzić aby istniał obowiązek wyliczenia tych środków dowodowych w dokumentach zamówienia – w zależności bowiem od sytuacji podmiotowej katalog ten może być odmienny i niemożliwy wręcz do przewidzenia a priori. Wystarczające więc wydaje się zastrzeżenie, że zamawiający dokona badania istnienia przesłanek wykluczenia oraz zakazu za pomocą wszelkich dostępnych środków i narzędzi, w tym w szczególności publicznych rejestrów i baz danych, nie wyłączając uprawnienia do żądania od wykonawcy złożenia stosownych oświadczeń lub dokumentów.

Wydaje się jednak, że do jakichkolwiek środków składanych w toku weryfikacji statusu wykonawcy nie powinny mieć zastosowania przepisy o podmiotowych środkach dowodowych. Oświadczenia lub dokumenty, o których mowa nie zostały bowiem ujęte w zamkniętym katalogu podmiotowych środków dowodowych sformułowanym w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.

Post scriptum