SWZ to podstawowy dokument postępowania. To w nim wykonawca powinien znaleźć szczegółowe informacje dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia jak i procedury jego udzielenia. Ustawa pzp zawiera „spis treści” SWZ – katalog informacji, które powinny być w niej zawarte. Pytanie jednak jak szczegółowe powinny być informacje zamieszczane przez zamawiającego i jak komponować treść SWZ?
„Spis treści” SWZ
Spis treści SWZ znajduje się w art. 134 pzp. Co istotne jednak nie jest to jedyne miejsce w nowym pzp, gdzie ustawodawca wymienia informacje, które powinny znaleźć się w SWZ. To bez wątpienia utrudnienie, bo nie wystarczy uważna lektura art. 134 pzp by mieć pewność, że w SWZ zawarto wszystkie wymagane prawem informacje. W ust. 1 art. 134 ujęte zostały te informacje, które zawsze muszą się w niej znaleźć, natomiast już treści z ust. 2 znajdą się w SWZ tylko wtedy, gdy będzie to wynikało z trybu postępowania albo wymagań stawianych przez zamawiającego.
Podstawowych informacji, które albo zawsze albo w niektórych przypadkach powinny obowiązkowo znaleźć się w SWZ należy jednak szukać przede wszystkim w ust. 1 art. 134. Tam też zwrócimy się w pierwszej kolejności. Co istotne przepis ten należy czytać całościowo – nie można pominąć krótkiej treści ust. 1, która poprzedza obszerne wyliczenie „spisu treści”. To istotna uwaga mająca wpływ na treść SWZ.
Ust. 1 art. 134 stanowi bowiem, że „SWZ zawiera co najmniej”. Takie sformułowanie powinno zwrócić nam uwagę na dwie sprawy: po pierwsze, skoro „co najmniej” to zamieszczona w ust. 1 lista nie jest wyczerpująca. Po drugie, SWZ zawierać ma konkretne informacje dotyczące poszczególnych pozycji zamieszczonego niżej „spisu treści”. Co to oznacza w praktyce? Oznacza to, że właśnie z SWZ wykonawca powinien co do zasady dowiedzieć się wszystkiego na temat planowanego przebiegu postępowania, stawianych wymogów, obowiązujących terminów czy dokumentów, które będzie musiał przedstawić. Jeżeli taki jest cel tworzenia SWZ to właśnie z jej lektury wykonawca powinien być w stanie uzyskać komplet niezbędnych informacji. Stąd też zamawiający powinien ograniczyć do minimum ograniczanie treści SWZ na rzecz ogólnych odesłać do aktów prawnych regulujących daną sferę.
Sposób formułowania i wykładni SWZ
Niezmienna pozostaje zasada, iż treść SWZ powinna cechować się jednoznacznością, w zasadzie powinna być wykłada literalnie, bez potrzeby dokonywania dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Pamiętać należy, że wszelkie niejasności treści SWZ mają potencjalnie negatywne konsekwencje dla zamawiającego.
Jeżeli możliwe jest kilka sposobów interpretacji warunku udziału w postępowaniu, należy postępować zgodnie z możliwie najszerszym rozumieniem danego warunku, maksymalnie korzystnie dla wykonawców biorących udział w postępowaniu i zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Nie jest bowiem dopuszczalna taka interpretacja zapisów SIWZ, która rodziłaby po stronie wykonawców negatywne konsekwencje
Jeżeli sposób rozumienia, czy też interpretacji warunku udziału w postępowaniu nie został ustalony na wcześniejszym etapie postępoania o udzielenie zamówienia, tj. przed otwarciem ofert, na etapie oceny złożonych ofert kierować należy się takim rozumieniem warunku, który nie ogranicza kręgu wykonawców zdolnych do uzyskania zamówienia.
Wyrok KIO z dnia 9 marca 2016 r. sygn. KIO 278/16
Co istotne jednocześnie SWZ zakreśla nie tylko zakres obowiązków wykonawców, ale także i zakres obowiązków i uprawnień zamawiającego. Tworząc więc treść SWZ należy o tym pamiętać.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie pozwala na to, aby zamawiający badał okoliczności, których nie określił w ogłoszeniu czy siwz, tak w zakresie dokumentów i oświadczeń służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i dokumentów potwierdzających że roboty budowlane, usługi lub dostawy spełniają wymagania zamawiającego.
Wyrok KIO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. KIO 270/16.
Łatwo zauważyć, iż oba cytowane orzeczenia pochodzą jeszcze z okresu, gdy o nowym pzp nikt nie myślał. Jest to jednoznaczna sugestia, że znaczna część archiwalnego orzecznictwa KIO, Sądów Okręgowych czy Sądu Najwyższego, zapadłego a okresie obowiązywania starego pzp, pozostaje nadal aktualna.
Informacje podawane w treści SWZ
Zajmiemy się teraz obligatoryjną treścią SWZ, a więc ust 1 art. 134. Znajdziemy tam zarówno treści stricte informacyjne, którym uchybienie nie będzie rodziło daleko idących konsekwencji dla zamawiającego, jak i treści, w których nawet najmniejsze uchybienie może mieć poważne konsekwencje.
Do tej pierwszej grupy można zaliczyć np. informacje o danych kontaktowych zamawiającego, wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się w wykonawcami czy pouczenie o środkach ochrony prawnej. Oczywiście nie powinny tam znaleźć się żadne błędy czy przekłamania natomiast drobne nieprecyzyjności raczej nie wpłyną na wynik postępowania. Jak wspomniałem wyżej treść SWZ wiąże zarówno zamawiającego jak i wykonawców, dlatego lepiej nie robić w niej błędów.
Inaczej jednak rzecz ma się już treścią opisu przedmiotu zamówienia, warunkami udziału w postępowaniu, katalogiem żądanych podmiotowych środków dowodowych albo przedmiotowych środków dowodowych czy wskazaniem podstaw wykluczenia. Zajmijmy się tymi ostatnimi.
Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i sposób ich prezentacji w treści SWZ.
Ustawodawca postanowił wprost „SWZ zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108” pzp.Wydaje się więc, że nie jest wystarczające samo odesłanie do treści pzp w tym zakresie ale z uwagi na brzmienie art. 134 ust. 1 pkt 7 pzp w treści SWZ powinna zostać zawarta wyczerpująca informacja na temat mających zastosowanie w postępowaniu podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ustawy pzp.
Art. 134 pzp stanowi, iż „SWZ zawiera co najmniej [..] podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108”. SWZ zawierać te podstawy może wyłącznie wtedy, gdy w jego treści dokona się ich wymienienia. Abstrahując od celowości powielania treści przepisów, którą można podawać w wątpliwość w odniesieniu do wielu elementów SWZ wydaje się, iż tylko w ten sposób spełniony może zostać walor informacyjny treści SWZ. Czy oznacza to „przepisywanie ustawy”? Wydaje się, że niestety tak. Tym bardziej, że cały art. 108, a więc wszystkie zawarte w nim podstawy wykluczenia zwykle nie będą miały zastosowania, gdyż ust. 2 adresowany jest tylko do wykonawców uczestniczących w największych postępowaniach.
Zaznaczyć jednak należy, że aktualnie można zaobserwować skrajnie różne praktyki zamawiających jeżeli chodzi o sposób prezentacji podstaw wykluczenia z art. 108. Część z nich przytacza je w całości, część zaś jedynie odsyła do treści pzp. Czas pokaże, która opcja zostanie uznana za prawidłową. Wydaje się jednak, że redakcja art. 134 wskazuje na konieczność pełnego ich przytoczenia w SWZ.
Kolejną newralgiczną treścią SWZ jest wykaz podmiotowych środków dowodowych.
Wykaz podmiotowych środków dowodowych i sposób ich prezentacji w SWZ.
Wykaz podmiotowych środków dowodowych to nic innego jak lista oświadczeń i dokumentów, jakie będą zobowiązani złożyć wykonawcy. Jest to więc bardzo istotny element treści SWZ.
„Zamawiający powinien dokładnie określić w SWZ, jakie podmiotowe środki dowodowe powinien złożyć wykonawca, w jakiej formie powinien je przedstawić oraz na którym etapie postępowania.”
M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 134.
Tak więc wykaz podmiotowych środków to nie jedynie ich lista, ale także szczegółowa informacja o tym w jakiej formie i postaci powinny zostać one złożone. Co istotne w SWZ powinien znaleźć się zarówno wykaz podmiotowych środków dowodowych żądanych od wykonawców krajowych jak i zagranicznych.
Zamawiający formułując wymagania zarówno co do katalogu jak i formy i postaci podmiotowych środków dowodowych związany jest przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452).
W praktyce oznacza to, że zamawiający nie ma prawa np. do wyłączenia możliwości posługiwania się kopiami stosownych oświadczeń lub dokumentów, o ile zostały one sporządzone w sposób zgodny z przepisami ostatniego z rozporządzeń.
Powstaje jednak pytanie czy zamawiający prezentując wymogu co do formy podmiotowych środków dowodowych powinien „przepisać” odpowiednie przepisy Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r.? Na pewno jeżeli postąpi w ten sposób informacja w SWZ będzie jednoznaczna i wyczerpująca. Alternatywnie jednak wydaje się, że mógłby zawrzeć także odesłanie do owego Rozporządzenia ale tylko pod takim warunkiem, że nie będzie ono miało charakteru ogólnego. Powinno zaś wskazywać konkretne mające zastosowanie jednostki redakcyjne. Rozwiązanie z odesłaniem na pewno jednak jest mniej czytelne od przytoczenia informacji o formach podmiotowych środków dowodowych wprost.
Sposób oraz termin składania ofert, termin otwarcia ofert
Pytanie o sposób składania ofert to tak naprawdę pytanie o to w jaki sposób oferta ma trafić do zamawiającego. To treść SWZ zawiera w tym zakresie pełną informację i tylko z niej wykonawca może dowiedzieć się o wszelkich szczegółach tego procesu. Pamiętać należy, iż nowe pzp nie przewiduje publicznej sesji otwarcia ofert. Zamawiający nie ma obowiązku jej organizować a wykonawca nie ma prawa żądać dopuszczenia do udziału w niej. Nie oznacza to jednak, iż otwarcie ofert nie jest jawne. Informacja o tej czynności jest bowiem niezwłocznie upubliczniana przez zamawiającego zgodnie z art. 222 ust. 5 pzp.
Określając w SWZ termin otwarcia ofert, zamawiający musi uwzględnić przepisy stanowiące, że otwarcie ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 134.
Zamawiający może formułując informacje dotyczące terminu składania i otwarcia ofert odstąpić od wskazywania konkretnej godziny, do której mają wpłynąć ofert i skorzystać z możliwości, którą daje ustawa – dopuszczenia składania ofert do końca danego dnia a samo ich otwarcie zorganizować w dniu następnym (zainteresowanych tematyką odsyłam do Komentarza do pzp, którego mam przyjemność być współautorem, a konkretnie do art. 222 – A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 222.).
Na koniec warto zwrócić uwagę na informację, która jest przeważnie przez zamawiających traktowana jako mało istotna, a w rzeczywistości tak nie jest.
Informacja o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego to nic innego jak wykaz czynności, które muszą być wykonane by w ogóle doszło do zawarcia umowy. Jest to o tyle istotne, że zamawiający będzie mógł wymagać od wykonawcy tylko takich przygotowań do zawarcia umowy o jakich precyzyjnie go uprzedził.
Najczęściej spotykaną formalnością, która może mieć miejsce przed zawarciem umowy, jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jeżeli jednak zamawiający chce poprzedzić zawarcie umowy, a w praktyce uzależnić zawarcie umowy od przedstawienia określonych dokumentów, informacji przez wykonawcę to powinien tego rodzaju wymogi sformułować właśnie w tym miejscu. Przykładowo, jeżeli zamawiający chce by przed zawarciem umowy wykonawca dostarczył OC kontraktowe (przypominam! OC żądane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie musi obejmować etapu realizacyjnego) to powinien to wprost napisać.
Niedochowanie bowiem przez wykonawcę nałożonych na niego obowiązków przedkontraktowych może być poczytane za odmowę zawarcia umowy i prowadzić do zatrzymania wadium zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a lub pkt 3.
Zamiast zakończenia
Tak jak wspomniałem na wstępie art. 134 nie wyczerpuje problemu treści SWZ. Warto pamiętać o obowiązkach informacyjnych określonych w art. 91 ust. 2, art. 452. ust. 3, art. 107 ust. 2 i wielu innych.
Źródło: PixabayPotrzebujesz pomocy w stosowaniu nowego Prawa zamówień publicznych? Zapytaj.
