Tryb podstawowy z negocjacjami i to tymi opcjonalnymi nadal budzi obawy wielu zamawiających. Ustawodawca dał bowiem możliwość prowadzenia „negocjacji” (cudzysłów nie jest przypadkiem o czym dalej) ale nie powiedział nic na temat tego jak mają one wyglądać. Zastanówmy się zatem w jaki sposób przeprowadzić takie postępowanie.
Tryb podstawowy
Tryb podstawowy dostępny jest w trzech wariantach: wariancie I – bez negocjacji, wariancie II – z negocjacjami opcjonalnymi i wariancie III – negocjacyjnym. Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w wariancie I i III wydaje się być dość jasno opisane w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Wariant I jest bowiem w zasadzie kalką przetargu nieograniczonego zaś wariant III stanowi swego rodzaju odpowiednik negocjacji z ogłoszeniem. Gorzej jest jednak w przypadku wariantu II. Nie tylko nie ma on swego odpowiednika wśród trybów właściwych dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, ale także nie miał swego odpowiednika w starym prawie zamówień publicznych.
Ustawodawca w art. 275 pzp definiując poszczególne warianty trybu podstawowego określił także dość jasno na ile „pozwolić sobie” może zamawiający. Z art. 275 pkt 2 wynika w sposób niezbity, iż negocjacje w wariancie II mają charakter fakultatywny:
Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający:
[…]
2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych
[…].
art. 275 pkt 2 pzp
Rozpoczęcie negocjacji zależy zatem zawsze od decyzji zamawiającego i choć można mieć wątpliwości czy jest to swoboda niczym nieograniczona [zob. P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 275.], to bez wątpienia wykonawcy nie mogą żądać ich przeprowadzenia ani odstąpienia od nich.
Przebieg postępowania w wariancie II trybu podstawowego
Przebieg postępowania w wariancie II trybu podstawowego wbrew pozorom nie jest skomplikowany choć samo postępowanie może potoczyć się dwoma torami. Z uwagi na fakt, że zamawiający zgodnie z art. 275 pkt 2 pzp „może prowadzić negocjacje” to właśnie skorzystanie z tego uprawnienia decydować będzie o torach, którymi potoczy się postępowanie. W najprostszej i najkrócej trwającej wersji postępowanie będzie mieć następujący przebieg:
Będzie to więc kopia schematu obowiązującego w przetargu nieograniczonym.
Bardziej rozbudowany będzie jednak schemat postępowania jeżeli zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji. Wówczas bowiem uproszczony schemat wyglądać będzie następująco:
Nas interesuje ten bardziej rozbudowany schemat.
Kwalifikacja do udziału w negocjacjach w wariancie II trybu podstawowego
Ustawa daje zamawiającemu możliwość ograniczenia grona wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach. O tym czy i kiedy takie ograniczenie ma sens i uzasadnienie powinien każdorazowo decydować zamawiający kierując się znajomością rynku. Prekwalifikacja służy bowiem ograniczeniu liczby wykonawców, z którymi zamawiający będzie prowadzić negocjacji do tych, którzy już w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty najlepsze. Ograniczenie grona wykonawców wymaga dokonania wstępnej oceny ofert i sporządzenia rankingu. Jak wprost wynika z art. 288 ust. 2 pzp zamawiający już w dokumentach zamówienia powinien wskazać kryteria oceny ofert, które wykorzysta do stworzenia listy wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach. Co ważne wyniki takiej kwalifikacji są udostępniane, zgodnie z art. 287 ust. 3 pzp, wszystkim wykonawcom. To ważne ponieważ jest to czynność zamawiającego, na którą służy odwołanie.
Negocjacje w wariancie II trybu podstawowego
Użycie terminu „negocjacje” dla nazwania czynności, które wykonują zamawiający i wykonawcy jest sporym nadużyciem semantycznym. Ustawodawca wprowadzając bardzo sztywne zasady ich prowadzenia de facto uniemożliwił negocjowanie. Owe negocjacje w wariancie II zostały w zasadzie sprowadzone do niewiele znaczącego rytuału poprzedzającego złożenie ofert dodatkowych. Tak naprawdę jednak, to złożenie ofert dodatkowych nie musi wcale zostać poprzedzone negocjacjami. O ile bowiem zamawiający ma obowiązek wystosowania zaproszenia do udziału w nich, o tyle już sami wykonawcy nie mają obowiązku do nich przystąpić i nie wiąże się to z utratą prawa do złożenia oferty dodatkowej, której notabene złożenie, też obowiązkowe nie jest.
Granice swobody negocjacji
Granice swobody negocjacyjnej wyznacza art. 275 pkt 2 oraz art. 278 pzp. Zgodnie z cytowanym już pkt 2 art. 275 negocjacje mogą być prowadzone wyłącznie w celu ulepszenia treści ofert i to tylko w zakresie tych ich parametrów, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei art. 278 zabrania (co akurat zasadne) wprowadzenia w wyniku negocjacji zmian w SWZ i ogranicza zakres negocjacji wyłącznie do tych elementów oferty, które podlegają ocenie. Dodatkowo zakres negocjacji kształtuje też wynikające z art. 289 ust. 5 pzp uprawnienie zamawiającego do wskazania wyłącznie niektórych kryteriów oceny ofert w ramach których prowadzone będą negocjacje. Nie bez znaczenia pozostają także ograniczenia wyrażone w art. 296 ust. 2 pzp i obowiązek zawarcia w ofertach dodatkowych wyłącznie lepszych, czyli takich które zostaną wyżej ocenione rozwiązań.
Powyższy konglomerat ograniczeń powoduje, że negocjacje mogą w praktyce sprowadzać się do skierowania w stronę wykonawców prośby o ponowną analizę złożonych ofert. W praktyce bowiem wykonawca nie będzie w stanie np. dać znacznie niższej ceny w ofercie dodatkowej kosztem choćby niewielkiego wydłużenia (w granicach z SWZ) terminu wykonania zamówienia, czy na odwrót. Ustawodawca negocjacjami nazwał więc proces, który z faktycznym znaczeniem tego terminu ma niewiele wspólnego. Stąd też cudzysłów na wstępie artykułu.
Skoro zatem negocjacje nie są i nie mogą być procesem faktycznego wypracowywania stanowisk stron to jak je zorganizować? Wydaje się, że tak aby wszystkim zajęły one możliwie najmniej czasu. Za w pełni zgodną z ustawą i wystarczającą można więc uznać już wymianę korespondencji mailowej. Co ważne wykonawca zaproszony do udziału w negocjacjach nie ma obowiązku do nich przystąpić.
Oferty dodatkowe
Po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wszystkich wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do złożenia ofert dodatkowych. Złożenie ofert dodatkowych jest więc swego rodzaju dogrywką podczas której wykonawca może, choć nie musi, zmodyfikować swoją ofertę. Zakres owej modyfikacji jest jednak także mocno ograniczony. Wykonawca może bowiem złożyć ofertę dodatkową wyłącznie w tych obszarach, które podlegały negocjacjom a oferta dodatkowa by nie została odrzucona, nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Ograniczenie to zostało wprost sformułowane w art. 296 ust. 2 pzp.
Złożenie oferty dodatkowej stanowi uprawnienie a nie obowiązek wykonawcy. Jeżeli oferta dodatkowa nie zostanie złożona to „w grze” pozostaje oferta pierwotna i zaproponowane w niej warunki. Dlatego też prowadzenie negocjacji w sytuacji, gdy zaproszenie do udziału w nich miałoby być wystosowane do jednego wykonawcy wydaje się nieuzasadniona stratą czasu. W zasadzie jedynie, gdy dogrywka w postaci złożenia oferty dodatkowej mogłaby pozwolić w ogóle na zawarcie umowy np. gdy oferta nieznacznie przekracza budżet zamawiającego, wydaje się to mieć uzasadnienie.
Uwaga – przesłanki odrzucenia oferty dodatkowej zawarto w art. 296 ale nadal dla odrzucenia oferty zastosowanie ma art. 226 pzp. Samodzielnie oferta dodatkowa może być odrzucona tylko w okolicznościach wskazanych w art. 296 pzp.
Warto pamiętać o jeszcze jednej rzeczy. W wariancie II trybu podstawowego może się zdarzyć, że oferta będzie dwukrotnie badana pod kątem zaistnienia rażąco niskiej ceny. Po raz pierwszy badanie zostanie przeprowadzone wobec oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (do negocjacji zamawiający zaprasza wszak tylko tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu). Po raz drugi zaś może to mieć miejsce po złożeniu oferty dodatkowej jeżeli wykonawca „zejdzie” jeszcze bardziej z i tak już podejrzanie niskiej, ceny.
Wybór oferty najkorzystniejszej i zakończenie postępowania
Po upływie terminu na złożenie ofert dodatkowych zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Ocenie podlegać będą oferty z uwzględnieniem zmian jakie w ich treści wprowadziły oferty dodatkowe. Ważne zatem aby zamawiający w sposób uważny dokonał zestawienia oferowanych i ocenianych parametrów. Może bowiem zdarzyć się, że jeden wykonawca w ogóle nie złoży oferty dodatkowej, drugi złoży i zaoferuje nowe, korzystniejsze parametry we wszystkich negocjowanych kryteriach a trzeci złoży ofertę dodatkową ale podlegać będzie ona odrzuceniu.
Ważne także aby pamiętać o terminie związania ofertą, który biegnie nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Złożenie ofert dodatkowych nie powoduje jego wydłużenia ani też wykonawca nie jest taką ofertą dodatkową, dodatkowo związany. Termin jest jeden.
Źródło: PixabayPotrzebujesz pomocy w stosowaniu nowego Prawa zamówień publicznych? Zapytaj.
