Termin obowiązywania gwarancji wadialnej musi pokrywać się z terminem związania ofertą. Inaczej jednak rzecz ma się w stosunku do terminu zgłoszenia przez Zamawiającego żądania zapłaty wadium. Termin na zgłoszenie żądania zapłaty wadium musi być dłuższy niż termin obowiązywania gwarancji. Jeżeli zaś w treści gwarancji znajdzie się powiązanie terminu na zgłoszenia roszczenia z terminem obowiązywania gwarancji to wadium takie uznać należy za wniesione nieprawidłowo.
Wniesienie wadium
Kwestia wadium regulowana jest art. 97 – 98 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zasadą jest, że zamawiający „może żądać od wykonawców wniesienia wadium”. Owo uprawnienie, a nie obowiązek (co różni nowe pzp od starego) jest niezależne od wartości zamówienia. Do zamawiającego należy więc podjęcie decyzji czy żądanie wadium jest w danym postępowaniu uzasadnione a jeżeli tak, to w jakiej wysokości należy go żądać. Granicą wysokości wadium jest 3 % wartości zamówienia. Próg ten nie może zostać przekroczony.
Nie ulega żadnej wątpliwości, że wadium winno w sposób nieprzerwany zabezpieczać ofertę począwszy od upływu terminu składania ofert i trwać nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Nowe pzp wprowadziło jednak kilka odstępstw od tej zasady ogólnej. W art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 98 ust. 2 sformułowano owe odstępstwa. Zamawiający został bowiem zobowiązany do niezwłocznego zwrotu wadium w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia, unieważnienia postępowania a także złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę.
Bardzo często przy analizie instytucji wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego umyka pewien dualizm pojęciowy, a mianowicie wyróżnienie czynności wniesienia wadium od jego ustanowienia. Owa różnica pojęciowa została trafnie zdiagnozowana i opisana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2015 r. : „[…] Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10, który podziela, że kategorię „wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów P.z.p. – zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go z innym pojęciem – tj. „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument gwarancji), zaś przez wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć wiadomość, że stał się wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie zaś, co nie mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych, polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym momencie prowadzonego postępowania. […]”
Elektronizacja zamówień publicznych – uwagi na tle sposobu wnoszenia gwarancji wadialnej oraz sposobu wytworzenia pliku zawierającego treść oferty. Czasopismo Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, Temidium, marzec 2019 r.
Zwrot lub zatrzymanie wadium
Nie ma co ukrywać, że sytuacja pożądaną zarówno przez wykonawcę jak i zamawiającego jest zwrot wadium. Oznacza to bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia udało się przeprowadzić bez perturbacji i nie zaistniała żadna przesłanka skutkująca koniecznością zatrzymania wadium. Zasadą jest zwrot wadium, zatrzymanie może nastąpić wyłącznie po zaistnieniu jednej z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 pzp. Czynność zatrzymania wadium jest zawsze, niezależnie od formy wadium, czynnością wymagającą aktywnego działania ze strony zamawiającego. Oczywiście najprostsza będzie sytuacja, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu. Wówczas zamawiający zobowiązany jest do skierowania do wykonawcy oświadczenia o zatrzymaniu wadium wraz z prawnym i faktycznym uzasadnieniem tego kroku. Ponieważ pieniądze znajdują się na rachunku bankowym zamawiającego toteż nie stoi on w obliczu zagrożenia odmową realizacji swoich uprawnień z wadium.
Inaczej rzecz może się mieć w sytuacji dysponowania wadium w postaci gwarancji lub poręczenia. Zamawiający nie dysponuje bowiem kwotą wadium. Może ona być dopiero mu zapłacona na żądanie skierowane do gwaranta lub poręczyciela. To istotne, ponieważ warunki zapłaty określone będą w treści dokumentu wadialnego. Odpowiedzialność gwaranta nie może być węższa niż wynika to z art. 98 ust. 6 pzp. W przypadkach określonych w tym przepisie zamawiający powinien być uprawniony do żądania zapłaty. Badanie poprawności treści dokumentu wadialnego w tym zakresie jest od lat jednym z kroków w zakresie weryfikacji poprawności ustanowienia wadium.
Zamawiający musi jednak zwrócić uwagę także na kwestie dotyczące terminu obowiązywania wadium oraz terminu na zgłoszenie roszczenia o jego wypłatę.
Termin obowiązywania gwarancji wadialnej a termin na wystąpienie o zapłatę
Jeżeli wadium ma skutecznie zabezpieczać ofertę przez cały okres od upływu terminu składania ofert do chwili, gdy upływa termin związania ofertą, to po pierwsze zdarzenie uzasadniające wypłatę wadium musi zaistnieć w tym okresie (okres gwarancyjny), a po drugie zamawiający musi mieć możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty. Co ważne zdarzenia skutkujące koniecznością zatrzymania wadium np. odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, może zaistnieć nawet ostatniego dnia obowiązywania wadium.
W niektórych gwarancjach lub poręczeniach można jednak spotkać postanowienie, iż doręczenie gwarantowi (poręczycielowi) żądania zapłaty powinno nastąpić w okresie ważności wadium. Nie jest to prawidłowe a takie ograniczenie uprawnień zamawiającego może skutkować stwierdzeniem, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Jeżeli bowiem wadium wniesione zostało w formie gwarancji lub poręczenia a zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniałoby na krótko przed upływem terminu na jaki zabezpieczenie zostało ustanowione, to de facto zamawiający pozostałby bez żadnej ochrony. Znajdowałby się on w sytuacji znacznie gorszej niż gdyby wadium zostało wniesione w pieniądzu. Sytuacja taka nie powinna być akceptowana. Prowadzi ona bowiem do faktycznego braku realnego zabezpieczenia wadialnego w ostatnich dniach jego obowiązywania. Oczywistym jest bowiem nie tylko to, że zdarzenia uzasadniające realizację gwarancji nastąpić może w ostatnich dniach a może i godzinach jego obowiązywania, ale także i to, że sama decyzja o zatrzymaniu wadium wymaga czasu. Zamawiający musi bowiem dokonać oceny i analizy zasadności jego zatrzymania, by nie narazić się na zarzut bezpodstawnego wzbogacenia.
Odrzucenie oferty, gdy gwarancja ogranicza termin zgłoszenia żądania zapłaty
Tak jak wspomniałem wyżej gwarancję, w której termin na zgłoszenie żądania zapłaty został ograniczony do terminu ważności gwarancji (obowiązywania wadium) powinno uznać się za wadliwą. Konsekwencją musi więc być zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp. Wadium bowiem nie zabezpiecza oferty przez cały okres związania. Zabezpieczenie staje się iluzoryczne. Zamawiający nigdy nie będzie w stanie zrealizować wadium, jeżeli podstawa do wystąpienia z żądaniem zapłaty zaistnieje w ostatniej chwili. Z perspektywy funkcji wadium istotna jest bowiem nie formalna poprawność ale to, czy gwarancja faktycznie zabezpiecza ofertę. Istotne jest to, czy zamawiający będzie w stanie zaspokoić się z zabezpieczenia.
Zwrócił na to uwagę m.in. Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 5 lutego 2021 r.
„[…] funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie […] zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą.
Wyrok SO w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r.
Badanie treści gwarancji. Zadania dla zamawiającego
Zamawiający zobowiązany jest do zbadania prawicowości wniesienia wadium. Niezależnie od tego czy wadium zostało wniesione w pieniądzu, czy w jednej z form gwarancyjnych praca ta musi zostać wykonana. Pierwszym krokiem jest oczywiści weryfikacja wysokości wniesionego wadium oraz terminowości jego wniesienia. W przypadku wadium w formie pieniężnej to w zasadzie koniec pracy. Natomiast jeżeli mamy do czynienia z dokumentem gwarancyjnym to obowiązkowe jest również sprawdzenie, czy zakres odpowiedzialności gwaranta nie został zawężony w stosunku do wymagań art. 98 ust. 6 pzp. Zawężenie odpowiedzialności skutkuje odrzuceniem oferty. Zamawiający musi również zwrócić uwagę na realność zabezpieczenia i zbadać, czy w treści dokumentu wadialnego nie wprowadzono ograniczeń, o których pisał w uzasadnieniu swego wyroku SO w Częstochowie.
Uzupełnienie
Z kronikarskiego obowiązku powyższy tekst trzeba uzupełnić o uwagi płynące z nowszego orzecznictwa. Jesień 2021 r. i wiosna 2022 r. przyniosła kilka wyroków KIO oraz jeden wyrok SO, w których opowiedziano się przeciwko stanowisku wyrażonemu w wyroku SO w Częstochowie (i kilku innych orzeczeniach KIO). Z nowości w tym temacie warto odnotować wyrok KIO z 2 czerwca 2022 r., w którym Izba zdecydowania opowiedziała się przeciwko ograniczaniu terminu na zgłoszenie roszczenia o wypłatę wadium z gwarancji wyłącznie do okresu ważności wadium. Wypada zatem zwrócić uwagę na brak jednoznacznego rozstrzygnięcia tego zagadnienia. Na pewno wbrew obiegowym twierdzeniom linia orzecznicza nie została jeszcze w tym zakresie ustalona.
Źródło: PixabayPotrzebujesz pomocy w stosowaniu nowego Prawa zamówień publicznych? Zapytaj.
