Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy, a więc jego dostosowanie do zmieniających się warunków rynkowych, tak aby nominalnie odpowiadało wysokości wynagrodzenia pierwotnie zadeklarowanego w złożonej ofercie, może mieć dwa źródła: umowne lub ustawowe.
Pominę w niniejszym wpisie kwestie waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego. Zajmiemy się wyłącznie ustawą – Prawo zamówień publicznych.
Umowna waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
Skoro „umowna” to mająca za swą podstawę postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych ograniczeń w zakresie wprowadzania do umowy klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający ma tutaj pełną swobodę limitowaną jedynie zasadą równego traktowania wykonawców. Oznacza to, ze możliwe są wszelkie mechanizmy waloryzacyjne (np. zwiększenie albo zmniejszenie wynagrodzenia w oparciu o wskaźnik inflacji/deflacji) o ile były znane wszystkim wykonawcom już na etapie ogłoszenia o zamówieniu.
Dokonanie waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o prawidłowo sformułowane postanowienia umowy nie będzie jej zmianą. Nie będzie także, generalnie wymagało aneksowania umowy. Mechanizm zmiany wynagrodzenia jest już bowiem w umowie uregulowany a sama zmiana wysokości wynagrodzenia stanowić będzie wynik jego automatycznego zastosowania.
Waloryzacja wynagrodzenia art. 142 ust. 5 pzp – problemy praktyczne
Ustawowa waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
Mianem ustawowej waloryzacji określam tutaj waloryzację dokonywaną w oparciu o art. 142 ust. 5 ustawy. Jest to jednak określenie nieprecyzyjne. Przepis ten bowiem nie tyle sam w sobie stanowi podstawę dokonania waloryzacji, co zobowiązuje zamawiającego do zamieszczenia odpowiednich klazul w umowie zawieranej z wykonawcą (kwestia czy ów przepis samodzielnie może być podstawą waloryzacji w braku postanowień umownych, to zupełnie oddzielny problem).
Zgodnie z art 142 ust. 5:
Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
O ile sam przepis wydaje się być dość jasno sformułowany, to dużych problemów nastręczać może jego stosowanie w praktyce.
Waloryzacja wynagrodzenia w oparciu o art. 142 ust. 5 ustawy – problemy praktyczne
Podstawowym problem i to zarówno dla zamawiającego jak i wykonawcy jest tryb wprowadzenia zmian w umowie. Jego określenie należy do obowiązków zamawiającego. Niestety nie jest to sprawa łatwa.
Waloryzacja wynagrodzenia to jego uaktualnienie a nie podwyższenie w celu zwiększenia zysku wykonawcy. Waloryzacja wynagrodzenia winna zatem ograniczać się do rozmiarów faktycznego wzrostu kosztów realizacji zamówienia z powodów wskazanych w art. 142 ust. 5.
Zasady waloryzacji wynagrodzenia
Zamawiający musi w umowie przewidzieć mechanizm umożliwiający określenie czy w ogóle nastąpił a jeżeli tak to w jakim stopniu, nastąpił wzrost kosztów wykonania zamówienia. Ciężar udowodnienia wzrostu kosztów i ich rozmiaru obciąża wykonawcę.
Zamawiający jednak powinien być w stanie zweryfikować prawdziwość jego twierdzeń. O ile w przypadku prostego zamówienia np. na sprzątanie wydaje się to stosunkowo proste ponieważ przy wzroście obciążeń wykonawcy związanych z zatrudnieniem osób sprzątających stosunkowo łatwo to wyliczyć to jednak przy bardziej złożonych zamówieniach nie jest to już takie oczywiste.
Za przykład może posłużyć choćby dostawa materiałów biurowych. O ile bowiem wzrost kosztów zatrudnienia np. o 20% wpływa na wzrost kosztów świadczenia usługi na rzecz zamawiającego? Ilu pracowników wykonawcy jest zaangażowanych w wykonywanie zamówienia, ile czasu na to poświęcają, czy są zatrudnieni wyłącznie do realizacji tej konkretnej umowy, czy też czas pracy dzielą pomiędzy różnych wykonawców?
Granice waloryzacji
Niedopuszczalna byłaby sytuacja, w której wykonawca występuje do kilku zamawiających o waloryzację wynagrodzenia z uwagi na wzrost kosztów pracy o 10%, w takim samym stosunku. Jeżeli bowiem pracownik dzieli swój czas pracy pomiędzy kontrakty to wzrost kosztów na jeden z nich może być liczony jedynie z uwzględnieniem czasu poświęcanego na jego realizację. Inne podejście aprobowałoby sytuację, w której wykonawca uzyskuje od zamawiającego waloryzację w kwocie przewyższającej faktyczne koszty zatrudnienia przy realizacji konkretnej umowy a nie takie jest ratio legis tego przepisu.
Problemem jest fakt, że zamawiający nie ma i nie musi mieć pełnej wiedzy np. o liczbie pracowników wykonawcy zatrudnionych przy realizacji umowy. Z kolei gromadzenie takich danych przez zamawiającego mija się
Brak klauzul waloryzacyjnych w umowie a uprawnienia wykonawcy
Czy w braku stosownych postanowień w umowie, wówczas gdy powinny się one w niej znaleźć z uwagi na art. 142 ust. 5, wykonawca może domagać się waloryzacji wynagrodzenia?
Można zaryzykować tezę, że wykonawcy przysługiwać będzie roszczenie o ich wprowadzenie względnie o zwaloryzowanie wynagrodzenia. Przepis art. 142 ust. 5 ma bowiem charakter normy bezwzględnie obowiązującej, a więc zaniedbanie tego obowiązku przez zamawiającego nie powinno pozbawiać wykonawcy możliwości żądania wprowadzenia odpowiedniej zmiany umowy.
Gdyby przyjąć brak takowego uprawnienia wykonawcy, to dość łatwo by było uczynić przepis art 142 ust. 5 martwym. W postępowaniach „krajowych” czyli ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych wykonawca nie miałby nawet prawa wniesienia odwołania do KIO na zaniechanie wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Można by tego dochodzić jedynie w postępowaniach postępowaniach o tzw. wartości unijnej.
