Warunek doświadczenia wykonawcy, to jeden z najczęściej formułowanych warunków udziału w postępowaniach przetargowych. Pojawia się w każdym niemal postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo jego popularności i jak się wydaje, stosunkowej prostoty, nadal zdarzają się dość proste błędy zamawiających związane z jego formułowaniem.
Warunek doświadczenia wykonawcy, cel stawiania
Warunek doświadczenia wykonawcy stawiany jest w dość oczywistym celu. Zamawiający chce za jego pomocą „odsiać” wykonawców, którzy nie mają minimalnego doświadczenia dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Zwrot „minimalnego doświadczenia” nie jest przypadkowy. Warunek nie może bowiem być bardziej restrykcyjny niż jest to konieczne dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przyszłej umowy (zob. np. wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2381/18). Warunek musi być też „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia” co wynika wprost z art. 22 ust. 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Warunek musi być nie tylko powiązany z opisem przedmiotu zamówienia i do niego adekwatny ale także nie może być narzędziem dyskryminacji wykonawców. Zamawiający nie może zatem formułować go w sposób, który eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy są w stanie wykonać należycie zamówienie. Uwaga ta dotyczy rzecz jasna nie tylko warunku doświadczenia wykonawcy ale także innych warunków udziału w postępowaniu. Przykładem takiego innego warunku, który pozornie służy wyborowi wykonawcy mającego zdolność do wykonania zamówienia a w praktyce eliminuje z postępowania znaczną część takich wykonawców, jest warunek stawiany w zakresie zdolności technicznej a dotyczący posiadania np. punktu serwisowego na określonym przez zamawiającego terenie.
Istotne wskazów dotyczące prawidłowego formułowania warunku doświadczenia wykonawcy (a także i innych warunków udziału w postępowaniu) zawiera Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 z późn. zm.).
Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów…
Rozporządzenie dotyczy co prawda jedynie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, ale zawiera ono także bardzo istotne wskazówki dotyczące formułowania samych warunków udziału w postępowaniu. Pamiętać bowiem należy, że każdy dokument składany jest w celu weryfikacji spełnienia konkretnego warunku. Tak więc określony w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów zakres informacji zawartych w danym dokumencie stanowi równocześnie informację o zakresie warunku, który musi korespondować z treścią dokumentu.
Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów Zamawiający może żądać od wykonawcy:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
…a treść warunku udziału w postępowaniu
Ponieważ zamawiający może żądać tylko oświadczenia, we wskazanym w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, zakresie to automatycznie determinuje to treść warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający może bowiem żądać jedynie wykazania się przez wykonawcę robotami należycie wykonanymi i to w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (za wyjątkiem sytuacji opisanej w § 2 ust. 5 pkt 1 Rozporządzenia).
Aby dana robota potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu musi być nie tylko przedmiotowo zgodna z wymogiem określonym przez zamawiającego ale także być wykonana w sposób należyty. Jej wykonanie musiało mieć miejsce w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Wykonanie, czyli zakończenie prac. Prawodawcę nie interesuje kiedy rozpoczęło się wykonywanie robót.
Błąd zamawiającego
W niedawnym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zetknął się z sytuacją, która wydawać by się mogło nie powinna mieć miejsca. Zamawiający sformułował bowiem warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób następujący: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali w sposób należyty (rozpoczęli i zakończyli) co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie obiektów infrastruktury rekreacyjno-sportowej, a wartość każdej z tych robót wynosiła co najmniej (…) zł.” (cyt. za uzasadnieniem wyroku).
Zamawiający wymagał więc aby zarówno rozpoczęcie jak i zakończenie robót budowlanych miało miejsce w 5-letnim okresie. Wadliwość takiego sformułowania warunku dostrzegła Instytucja Pośrednicząca kontrolująca prawidłowość wydatkowania środków w projekcie współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej, w ramach którego owo zamówienie było realizowane. Dostrzegła i nałożyła na zamawiającego – beneficjenta korektę finansową.
Warunek doświadczenia wykonawcy – rozpoczęcie realizacji nie ma znaczenia
Sprawa trafiła aż przed Naczelny Sąd Administracyjny, który 11 kwietnia 2019 r. (sygn. akt I GSK 2523/18) orzekł, iż zamawiający naruszył przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych formułując warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w taki sposób, iż zarówno rozpoczęcie jak i zakończenie realizacji robót musiało mieć miejsce w okresie 5 -letnim poprzedzającym termin składania ofert.
Sąd podkreślił, iż
„użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia sformułowanie „robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat” wprowadza tylko ogranicznik w postaci daty granicznej końca robót, nie wprowadza zaś ogranicznika w odniesieniu do terminu rozpoczęcia robót. Oznacza to, że wprowadzenie tego dodatkowego warunkowania przez zamawiającego pozbawia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu podmioty, które prowadziły duże, długotrwałe inwestycje, rozpoczęte wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, jednak do tego momentu ukończone.”
Wyrok nie mógł być inny. Przepisy Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz powiązane z nimi przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie pozostawiają akurat w tym zakresie, swobody interpretacyjnej. Co więcej, nawet gdyby odwołać się wyłącznie do kategorii zdroworozsądkowych, to rozstrzygnięcie musiałoby być takie samo. Dla oceny doświadczenia wykonawcy, jego potencjalnych umiejętności moment rozpoczęcia prac nie ma faktycznie żadnego znaczenia. Ograniczenie czasowe (5 lat dla robót budowlanych i 3 lata dla dostaw i usług) zostało wprowadzone wyłącznie po to, aby doświadczenie było w miarę świeże, aby kwalifikować podmioty, które aktualnie „siedzą w branży”. Znaczenie dla takiej oceny ma zatem moment zakończenia prac a nie ich rozpoczęcia. Co więcej zarówno usługi jak i roboty budowlane (choć raczej nie dostawy) mogą być realizowane przez wiele lat (nawet więcej niż 4) i będzie to jedno, najczęściej złożone i trudne, zamówienie. Ważne jedynie aby jego finał miał miejsce w okresie 5 letnim (3 letnim przy usługach).
Wniosek
Tak więc warunek udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy spełni taki wykonawca, który wykonał (zakończył wykonywanie) zamówienia choćby w ostatnim dniu 5 lub 3 letniego okresu. Bez znaczenia jest za to kiedy miało miejsce rozpoczęcie realizacji zamówienia.
Oferta szkoleń wewnętrznych dla Wykonawców i Zamawiających
