Wykazanie równoważności oferowanych usług, dostaw lub robót budowlanych to obowiązek Wykonawcy. Zamawiający nie może jednak mu w tym przeszkadzać. Często jednak Zamawiający naruszając przepisy formułuje skomplikowane zasady wykazania równoważności.

Opis przedmiotu zamówienia a wykazanie równoważności

W niniejszym artykule zajmiemy się wyłącznie kwestią wykazywania równoważności na potrzeby udowodnienia zamawiającemu, że oferowane przez wykonawcę towary odpowiadają towarom wskazanym przez niego jako referencyjne.

Konieczność wykazywania równoważności ma swoje źródło w skorzystaniu przez zamawiającego z art. 29 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem:

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”

Co do zasady zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia za pomocą jednej lub kilku metod wskazanych w art. 30 ust. 1 ustawy. Jak wprost wynika z zacytowanego przepisu odwołanie się do produktów lub usług dostarczanych przed konkretnego wykonawcę (nazwijmy je „referencyjnymi”) może mieć miejsce wyłączne wówczas jeżeli jest to uzasadnione specyfiką danego zamówienia i jednocześnie brak jest możliwości innego opisania przedmiotu zamówienia. Dlatego też może budzić istotne wątpliwości masowe stosowanie takiego sposobu opisywania przedmiotu zamówienia w postępowaniach, których przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych, środków czystości czy materiałów eksploatacyjnych do drukarek. Nie wydaje się bowiem aby były to przedmioty tak dalece skomplikowane, iż zamawiający nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia bez odwoływania się do konkretnych producentów, marek i produktów (można skonfrontować takie opisy z tezami wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2016 r. sygn. KIO 2279/16)

Obowiązki zamawiającego przy opisie równoważności

Zamawiający, który decyduje się na takie opisanie przedmiotu zamówienia musi obok odwołania się do produktu referencyjnego zawrzeć sformułowanie „lub równoważny”. Dodanie takiego zastrzeżenia w istocie sprowadza się do tego, że produkt referencyjny ma charakter jedynie przykładowy. W takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki sposób będzie oceniał taką równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie będzie identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do niego cechy i parametry, które winien wskazać zamawiający (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2016 r. sygn. KIO 142/16).

Zamawiający powinien zatem wybrać spośród parametrów produktu referencyjnego te, które są szczególnie istotne i które decydują o jego charakterze. Zamawiający nie ma prawa jednak żądać aby produkt równoważny był identyczny lub niemal identyczny. Ma on jedynie mieć kluczowe (wybrane przez zamawiającego) parametry nie gorsze od referencyjnego (np. wydajność). Precyzyjne wskazanie przez zamawiającego parametrów, których spełnienie skutkować będzie uznaniem danego produktu za równoważny ma jeszcze jedno znaczenie. Wskazuje bowiem jednoznacznie co udowodnić ma wykonawca. Przyjąć bowiem należy, że jeżeli zamawiający nie wskazał kluczowych parametrów to ciężar dowodu wykazania nierównoważności spoczywa na zamawiającym (Pomijam tutaj rozbieżności co do oceny czy zamawiający ma obowiązek bezwzględny określenia parametrów czy też nie. Tak czy inaczej ich określenie stawia go na lepszej pozycji.). Wykazanie równoważności może zatem różnie przebiegać w zależności od tego jak zamawiający sporządzi opis przedmiotu zamówienia.

Zakaz ograniczania możliwości wykazania równoważności

Zamawiający nie ma prawa ograniczyć wykonawcom katalogu dowodów za pomocą których wykazywać będą oni równoważność oferowanych produktów. Wykazanie równoważności to obowiązek wykonawcy ale także i jego prawo. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Ciężar dowodu wykazania równoważności spoczywa na wykonawcy. Ma on jednak pełną dowolność w wyborze metody jaką udowodni zamawiającemu, iż oferowany przed niego produkt spełnia parametry określone przez zamawiającego. Zamawiający nie może żądać przedstawienia w tym zakresie wskazanych przez siebie środków dowodowych jak np. przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność (co jest często spotykane).  Działanie takie zawsze będzie stanowić rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zostało to także wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

KIO wielokrotnie podkreślała iż wykonawca może wykazywać równoważność oferowanych przez siebie produktów za pomocą wszelkich środków dowodowych (zob. np. wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 709/15; wyrok KIO z z dnia 12 grudnia 2008 r. sygn. KIO/UZP 1391/08; wyrok KIO z dnia 27 września 2011 r. sygn. KIO 1961/11) a zamawiający nie ma prawa ograniczać wykonawcy odnośnie sposobu wykazania równoważności oferowanego świadczenia (np. wyrok KIO z 30 września 2010 r. sygn. KIO 2041/10; też: wyrok KIO z z dnia 12 grudnia 2008 r. sygn. KIO/UZP 1391/08, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. KIO 265/17). Wnioski z analizy orzecznictwa są dość proste: wykazanie równoważności jest obowiązkiem wykonawcy, wykazanie równoważności może odbyć się w dowolny sposób a zamawiający nie może wskazywać wymaganych ku temu przez siebie dokumentów.

Różnica pomiędzy wykazaniem równoważności a wykazaniem spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego

W przypadku opisania przedmiotu zamówienia z odwołaniem się do produktów referencyjnych niejako automatycznie zróżnicowana zostaje sytuacja wykonawców (dlatego powinno to być wyjątkiem). Wykonawca oferujący produkt referencyjny automatycznie uznawany jest za takiego, który spełnił w ofercie wymogi postawione przez zamawiającego. Tym samym nie musi on niczego udowadniać zamawiającemu.

Inaczej jest z wykonawcą oferującym rozwiązania referencyjne. Musi on bowiem, do czego zobowiązuje go art. 30 ust. 5 ustawy udowodnić, iż oferowany przez niego produkt zamienny spełnia wymogi równoważności. Może to jednak uczynić w dowolny sposób, ważne aby uczynił to skutecznie.

Z koniecznością wykazania równoważności produktów nie można jednak mylić obowiązku wykazania spełnienia przez wykonawców obowiązku potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Pierwszy obowiązek skierowany jest wyłącznie do wykonawców oferujących rozwiązania równoważne. Drugi natomiast musi być nałożony na każdego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Wynika to z tego, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden ze sposobów określonych w art. 30 ust. 1 np. przez określenie funkcjonalności, a nie przez wskazanie konkretnych produktów referencyjnych. Wtedy każdy wykonawca musi udowodnić, że oferowany przez niego produkt spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego. Bardzo częstym błędem zamawiających jest żądanie przedstawienia dokumentów, o których mowa w § 13 Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016 r.,  poz. 1126) jedynie od oferujących rozwiązania równoważne. Działanie takie stanowi rażące naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych (patrz powoływane wcześniej orzeczenia).

Na koniec warto podkreślić, iż nowelizacja ustawy Pzp z lipca 2016 r. nic w temacie praw zamawiającego i obowiązków wykonawców nie zmieniła. Postępowanie, w którym zamawiający postawił tego rodzaju ograniczenia w sposobie wykazywania równoważności oferowanych produktów, jest w mojej opinii obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. W efekcie zatem winno zostać unieważnione przez zamawiającego.