W jakim okresie i w jakich okolicznościach należy dokonać odrzucenia oferty wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady?
Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy
W art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp została sformułowaną przesłanka wykluczenia wykonawcy, który w sposób wadliwy wykonywał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Ta przesłanka wykluczenia jest przesłanką fakultatywną, a więc znajdzie ona zastosowanie w danym postępowaniu wyłącznie wtedy, gdy zamawiający przewidzi to w dokumentach zamówienia. Fakultatywność przesłanek z art. 109 oznacza bowiem jedynie swobodę decyzji zamawiającego co do ich wprowadzenia do postępowania, a nie luz decyzyjny w odniesieniu do ich zastosowania do konkretnego wykonawcy. Rzecz wydaje się oczywista niemniej jednak zawsze warto zwracać na to uwagę.
W pkt 7 ust. 1 art. 109 sformułowano specyficzną podstawę wykluczenia. Będzie ona miała zastosowanie do wykonawcy, który swoim nienależytym wykonywaniem wcześniejszego kontraktu zamówieniowego lub umowy koncesji doprowadził do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykluczenie będzie jednak zasadne tylko wtedy, gdy owe drastyczne działania innego zamawiającego były powodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy. Wykluczenie jest więc swego rodzaju karą za wcześniejszą wadliwą pracę.
Wykluczenie wykonawcy jest więc niejako karą za jego wcześniejszą wadliwą pracę przy kontraktach publicznych. Celem ustawodawcy była eliminacja podmiotów, które postępowały w sposób nierzetelny z rynku zamówień publicznych.
Okres w jakim wykonawca podlega wykluczeniu
Sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z uwagi na sytuację opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 jest ograniczona w czasie. Zgodnie z art. 111 pkt 4 pzp wykluczenie takiego wykonawcy następuję na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Nawet jednak w okresie owych 3 lat sankcja nie ma bezwzględnego charakteru. Wykonawca może bowiem skorzystać z procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 110 pzp i uniknąć odrzucenia oferty nawet w okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia.
Aby ustalić w jakim okresie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania nie wystarczy jednak stwierdzenie, iż jest to okres 3 lat. Istotne bowiem od kiedy termin ten należy liczyć i do kiedy może taka sankcja zaistnieć. A więc innymi słowy, od jakiego dnia termin liczymy i kiedy najpóźniej może wykonawcę spotkać „kara”.
Pytanie o początek biegu terminu wydaje się stosunkowo łatwe. Zgodzić się należy z tezą zawartą w wyroku KIO zapadłym jeszcze w odniesieniu do art. 25 ust. 5 pkt 4 starego pzp, który był wówczas odpowiednikiem art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, iż
[ustawa – przyp. PW] precyzuje datę (dzień), od której należy liczyć sankcję wykluczenia wykonawcy precyzując, że są to maksymalnie 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Skoro tak, to należy przyjąć, że termin 3 lat należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w ramach trzech z ww. zdarzeń (rozwiązania umowy, zasądzenia odszkodowania, rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania). Odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań.
wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2020 r. sygn. kio 1781/20
W zakresie określania początku biegu terminu warto zobaczyć też wyrok TSUE w sprawie C-41/18.
Jeżeli znamy już początek biegu terminu to łatwo policzymy, posiłkując się art. 112 kodeksu cywilnego, jego koniec. Przypomnijmy, iż zgodnie z tym przepisem „termin oznaczony w t[…] latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Jednakże przy obliczaniu wieku osoby fizycznej termin upływa z początkiem ostatniego dnia.”
Co jednak, gdy ostatni dzień 3 letniego terminu przypada w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej?
Koniec terminu wykluczenia po upływie terminu składania ofert
Postawione pytanie pozornie jest proste. Jeżeli jednak przyjrzymy się mu bliżej to sprawa niestety się nieco komplikuje. Najpierw jednak zobaczmy jak na to pytanie odpowiedziała w jednym z ostatnich wyroków KIO.
Izba stanęła przed koniecznością zbadania czy sankcja wykluczenia wykonawcy, a szerzej w ogóle nakaz badania jego rzetelności, ma zastosowanie wobec wykonawcy wobec którego na dzień składania ofert termin 3 letni jeszcze nie upłynął, natomiast na dzień dokonywania czynności przez zamawiającego było już po jego upływie. Innymi słowy – składając ofertę w postępowaniu wykonawca znajdował się w sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp i okres wskazany w art. 111 pkt 3 pzp jeszcze nie upłynął, ale na dzień dokonywania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania, okres ten już się zakończył.
Sprawa dotyczyła co prawda starego pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 7 pkt 3 niemniej jednak można ją odnosić także do aktualnego stanu prawnego.
Co stwierdziła KIO?
KIO w wyroku z 18 sierpnia 2021 r. w sprawie sygn. KIO 2122/21 uznała, iż po upływie okresu 3-letniego rzetelność wykonawcy nie może być podważana i to nawet jeżeli termin składania ofert w postępowaniu wypadał przed jego upływem. Zdaniem KIO istotne jest to, iż wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił już po upływie tego terminu.
Jeżeli zasada taka ma obowiązywać w odniesieniu do badania rzetelności wykonawcy, to tak samo powinniśmy postąpić w odniesieniu do wszystkich przypadków „terminowego” wykluczenia, o których mowa w art. 111 pzp.
Wydaje się, iż KIO pominęła zupełnie bardzo istotny aspekt jakim jest utrzymanie przez wykonawcę stanu niepodlegania wykluczeniu przez cały okres postępowania a skoncentrowała się wyłącznie na dniu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Można jednak mieć wątpliwość, czy jest to podejście prawidłowe.
Wydaje się bowiem, iż zaproponowana przez KIO interpretacja prawa stoi w sprzeczności zarówno z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych jak i Dyrektywy. Aby to zrozumieć musimy wyjaśnić ogólną zasadę badania braku podstaw do wykluczenia.
Na jaki dzień wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu z postępowania?
Zajrzyjmy zatem do Dyrektywy 2014/24. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na dzień składania ofert. Odzwierciedleniem zagadnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w czasie jest ustanowiony w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE system żądania dokumentów i badania sytuacji podmiotowej Wykonawców. Zwrócić jednak musimy uwagę także na art. 57 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE nakazujący wykluczenie wykonawcy na każdym etapie postępowania, jeżeli tylko zamawiający stwierdzi ku temu podstawy. Nie wystarczy zatem, aby Wykonawca nie podlegał wykluczeniu na dzień składania ofert. Wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu nie tylko na dzień składania ofert, ale także na dzień udzielenia zamówienia, a może być wykluczony także w jego trakcie, jeżeli wówczas zaistnieją ku temu przesłanki.[1] Nie ulega wątpliwości, że przy trwających długo postępowaniach przetargowych sytuacja podmiotowa wykonawcy może ulegać istotnym zmianom. Wykonawca mógł spełniać wszelkie kryteria, np. w zakresie płatności podatków, na dzień składania ofert i oświadczenie tej treści zawarł w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), ale utracił ten status w trakcie postępowania. Dopiero w czasie jego trwania powstały zaległości podatkowe. Ich powstanie w trakcie postępowania będzie uzasadniało wykluczenie Wykonawcy mimo, iż w dniu składania ofert owa przesłanka nie miała wobec niego zastosowania.
Zarówno stan spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i nie podlegania wykluczeniu musi trwać nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert aż do zakończenia postępowania[2].
warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeśli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyrok kio z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn kio 1551/19
Jeżeli takie stanowisko przyjmujemy za prawidłowe, to należy zadać pytanie jakie znaczenie dla oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania mają zmiany sytuacji podmiotowej wykonawcy w trakcie postępowania. Zmiany te bowiem mogą biec w dwóch przeciwstawnych kierunkach: wykonawca, który na dzień złożenia oferty podlegał wykluczeniu z postępowania może „poprawić” swoją sytuację albo wykonawca, który na dzień składania ofert nie podlegał wykluczeniu może zostać później objęty daną przesłanką.
Warto także wrócić do tematu aktualności składanych przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych, o czym więcej tutaj w artykule poświęconym temu zagadnieniu (tezy w nim formułowane aktualnie nie są już kontrowersyjne i weszły na dobre do orzecznictwa KIO).
Wymóg trwałości stanu nie podlegania wykluczeniu a stanowisko KIO w wyroku z 18 sierpnia 2021 r.
Wydaje się, że w kontekście owej zasady stałości sytuacji wykonawcy, a więc wymogu by przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia (co do początku i końca patrz art. 7 pkt 18 pzp) wykonawca nie podlegał wykluczeniu, teza zawarta w wyroku z 18 sierpnia 2021 r. może być ryzykowna.
Wbrew stanowisku wyrażonemu przez KIO wydaje się bowiem, że użyty w art. 111 pzp zwrot „wykluczenie następuje […] na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” należy odnosić nie do dnia dokonania czynności przez zamawiającego ale do czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia.
Przyjmując podejście zaprezentowane przez KIO łatwo bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której ofertę i JEDZ składa wykonawca wobec którego istnieje przesłanka wykluczenia, ale zamawiający prowadząc wystarczająco długo postępowanie „eliminuje” ten problem wykonawcy. Do takiej manipulacji nie jest nawet potrzebne działanie zamawiającego. Nowe pzp daje samym wykonawcom spore możliwości przeciągania czasu trwania postępowania.
Nie można zatem zgodzić się, iż wykluczenie wykonawcy z przyczyn, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp nie powinno nastąpić jeżeli okres 3-letni z art. 111 upłynął pomiędzy terminem składania ofert a dniem wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji nie można się więc zgodzić, iż zamawiający nie powinien badań rzetelności takiego wykonawcy. Takie podejście przeczy bowiem niekwestionowanej, jak się wydawało zasadzie, iż wykonawca ma nieprzerwanie nie podlegać wykluczeniu od początku swego udział w postępowaniu do jego zakończenia.
Wykonawca wobec którego istniała przesłanka wykluczenia z postępowania w dniu składania ofert powinien jak się wydaje podlegać badaniu w tym zakresie. Jeżeli w tym dniu aktualizowała się wobec niego przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp to powinien przystępując do postępowania skorzystać z instytucji samooczyszczenia, a zamawiający powinien dokonać weryfikacji jego oświadczeń w kontekście wymogów art. 110 pzp. Warto tutak zwrócić uwagę, iż zastosowanie sugerowaneg przez KIO sposobu postępowania z takim wykonawcą prowadziłoby do dość kuriozalnej sytuacji. Otóż los tego wykonawcy w postępowaniu zależałby nawet nie tyle od terminu, w którym nastąpi wybór oferty najkorzystniejszej i jego relacji do „przedawnienia” jego przewiny, ale od szybkości pracy zamawiającego i chęci do zastosowania art. 110 ust. 1 pzp. Przepis ten, będący implementacją art. 57 ust. 5 Dyrektywy 2014/24 stanowi, iż wykonawca może zostać wykluczony na każdym etapie postępowania. Tak więc co do zasady czynność wykluczenia wcale nie musi być skorelowana z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej (pominę tutaj problemy z tym związane). Pytanie więc, czy w przypadku analogicznym do analizowanego przez KIO zamawiający powinien się spieszyć i skorzystać z art. 110 ust. 1 pzp czy może taka gorliwość zostanie właśnie poczytana za przejaw nierównego traktowania wykonawców?
Podsumowanie
Zagadnienie poruszone w wyroku KIO z 18 sierpnia 2021 r. i odpowiedź na pytanie czy wykluczenie wykonawcy powinno mieć miejsce, jeżeli termin z art. 111 pzp upłynął przed dniem wyboru oferty najkorzystniejszej na pewno wymaga znacznie głębszej analizy niż niniejszy wpis. Niemniej jednak warto mieć na uwadze, iż zaprezentowane przez KIO stanowisko nie powinno być przyjmowane bezkrytycznie. Zdaje się ono bowiem godzić w niekwestionowaną zasadę, iż wykonawca powinien zarówno spełniać warunki udziału w postępowaniu jak i nie podlegać wykluczeniu przez cały okres trwania postępowania, od dnia kiedy złożył w nim ofertę aż do dnia jego zakończenia. Można mieć istotną wątpliwość czy takie złagodzenie wymagań nie stoi w sprzeczności z przepisami prawa unijnego.
Z drugiej strony trzeba mieć świadomość, iż pogląd taki został w orzecznictwie sformułowany i przy podejmowaniu decyzji o badaniu rzetelności wykonawcy lub odstąpieniu od jej badania, o jego ewentualnym wykluczeniu lub odstąpieniu od zastosowania tej sankcji powinien on być także brany pod uwagę. Wykonawca, którego oferta zostanie odrzucona z pewnością okaże się bowiem jego gorącym zwolennikiem.
[1] H. Talago-Sławoj [w:] A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz. Warszawa 2016, s. 493.
[2]A. Gawrońską – Baran [w:] A. Gawrońską – Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wolters Kluwer 2021, s. 403.
