Wykonawca nie może wykazywać doświadczenia własnego, czyli doświadczenia zdobytego m.in. w toku realizacji projektów unijnych. Realizując projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej nie świadczy on bowiem żadnych usług na rzecz podmiotu nadzorującego realizację projektu.
Doświadczenie z realizacji projektu a spełnienie warunku udziału w postępowaniu
Niemalże od chwili kiedy zakończyła się realizacja pierwszych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej powraca pytanie o to, czy doświadczenie zdobyte przy realizacji tego rodzaju zadań może posłużyć przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ jest to doświadczeni, które możemy określić mianem „doświadczenia własnego” z uwagi na fakt, że Instytucja Pośrednicząca nie jest zamawiającym usługę a jedynie finansującym działania beneficjenta, to ścierają się dwa podejścia. W myśl pierwsze wykonawca nie może wykazywać doświadczenia własnego. W myśl drugie wręcz odwrotnie – może.
Zacznijmy od zwolenników drugiego podejścia.
Można wykazać doświadczenie z realizacji projektu współfinansowanego ze środków UE
Zwolennicy tej teorii wychodzą ze słusznego skądinąd założenia, że doświadczenie to kwestia faktu a nie prawa. Zdobywa się je więc niezależnie od tego w jakich okolicznościach czy na jakiej podstawie prawnej wykonuje się czynności. Ważne jedynie, że się je wykonuje. Pomijają przy tym, iż zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016 r., poz. 1126) wykonawca ma składać wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat. Wraz z wykazem usług wykonawca obowiązany jest złożyć stosowne referencje pochodzące od podmiotu, na rzecz którego owe usługi były realizowane.
Możliwość wystawienia przez Instytucję Pośredniczącą (IP) dokumentów potwierdzających należyte wykonania usługi (?) zaakceptowała KIO w wyroku z dnia 1 sierpnia 2016 r. Uznała on, iż to IP może zaświadczyć o należytym wykonaniu, negując twierdzenie że poświadczenie powinno pochodzić od bezpośrednich odbiorców usług:
wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2016 r.
„Odnosząc się do argumentacji […], iż poświadczenia realizacji usług […] powinny pochodzić od odbiorców tych usług (osób poszukujących pracy lub pozostających bez zatrudnienia) – oraz złożonych dowodów m. in. sprawozdań z realizacji PO KL, zasad kontroli PO KL – zgodzić należy się z Zamawiającym, że wspomniane projekty skierowane były nie do poszczególnych bezrobotnych, lecz były projektami wybranymi do dofinansowania i rozliczonymi przez Instytucje Pośredniczące. To Instytucje Pośredniczące rozliczając projekt weryfikowały wykonanie w oparciu o dokumentację posiadaną przez wykonawcę. Jak wskazał Zamawiający bezrobotny lub pozostający bez zatrudnienia mógłby potwierdzić realizację takiego projektu, który byłby realizowany wyłącznie w stosunku do niego, a wszystkie wskaźniki wiązałby się tylko z jego uczestnictwem. Nie ulega również wątpliwości, że bezrobotny lub pozostający bez zatrudnienia będąc uczestnikiem projektu nie posiada wiedzy i kompetencji, aby obiektywnie ocenić realizację całego projektu. Osoba taka jest jedynie jej uczestnikiem. Zatem wiedzę o tym, czy wskaźnik został osiągnięty dla całego projektu rozumianego jako usługi, nie posiadał żaden z jej uczestników. Uczestnicy takiego projektu nie dysponują informacjami dotyczącymi osiągniętych wskaźników, ani nie są w stanie ocenić czy projekt został zrealizowany zgodnie z nimi.”
Tym samym de facto KIO dopuściła posługiwanie się doświadczeniem zdobytym w toku realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych. Odwołanie do KIO dotyczyło, co ważne postępowania prowadzonego w okresie obowiązywania Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231) Jest to o tyle istotne, że Rozporządzenie z 19 lutego 2013 r. nie wskazywało podmiotu mogącego być wystawcą poświadczeń (referencji).
Niemniej jednak aby móc uznać, że IP może wystawić poświadczenie (referencje) w pierwszej kolejności KIO musiała stwierdzić, że realizacja projektu może być uznana za wykonanie usługi. Rozporządzenie o dokumentach, zarówno stare jak i nowe, wymagają bowiem wykazania na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazu wykonanych usług.
Doświadczenie z realizacji projektu jako doświadczenie własne
Czy można uznać, że podmiot realizujący projekt współfinansowany ze środków unijnych świadczy usługę na rzecz Instytucji Pośredniczącej? Jeżeli uznamy, że nie to automatycznie będzie to oznaczało, że można mówić wyłącznie o tzw. doświadczeniu własnym płynącym z projektu. Tym samym musielibyśmy uznać, że wykonawca nie może wykazywać doświadczenia własnego na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie może, ponieważ z Rozporządzenia o dokumentach wynika, iż wykazać można jedynie zrealizowane „usługi”.
W mojej opinii beneficjent nie realizuje żadnej usługi na rzecz IP. Aby mówić o realizacji usługi pomiędzy dwoma podmiotami musi istnieć stosunek zlecenia, a ramach którego sprecyzowano treść realizowanej usługi. Tych elementów brak jest jednak w umowie o dofinansowanie projektu, która łączy beneficjenta oraz IP.
Umowa o dofinansowanie ma charakter umowy dotacyjnej. Dający dotację (IP) określa w niej warunki wydatkowania środków po spełnieniu których beneficjent może ubiegać się do wypłatę dofinansowania. IP nie jest odbiorcą usług beneficjenta.
Przykład: Instytucja Pośrednicząca finansuje projekt szkoleniowy beneficjenta X. W ramach tego projektu beneficjent przeszkoli 300 osób. Usługa szkoleniowa świadczona jest na rzecz uczestników szkoleń, a nie na rzecz Instytucji Pośredniczącej. IP jest jedynie finansującym działania beneficjenta. Podobnie jak bank kredytujący budowę budynku nie jest jego zamawiającym/odbiorcą a jedynie finansującym budowę.
Po przeanalizowaniu charakteru relacji pomiędzy beneficjentem a IP nalezy stwierdzić, że doświadczenie zdobyte w toku realizacji projektu nie jest doświadczeniem płynącym z realizacji usługi. Jest to tzw. doświadczenie własne. Z kolei KIO wielokrotnie stwierdzała, że wykonawca nie może wykazywać doświadczenia własnego.
Jednak, jeżeli uznamy że doświadczenie to jednak kwestia faktu a nie prawa, to…
Czy Instytucja Pośrednicząca może wystawić referencję za realizację projektu
Odpowiedź na to pytanie wypływa z analizy postanowień umowy o dofinansowanie. Minimalny zakres postanowień takiej umowy sprecyzowany został w art. 206 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2016 r., poz. 1870 ze zm.). Już tylko z tego przepisu wynika, że IP zajmuje się nadzorem nad wykonaniem umowy w zakresie poprawności formalnej jej wykonania (zgodność z przepisami prawa, odpowiednimi wytycznymi, terminowość itp.) oraz merytorycznym. Nadzór merytoryczny dotyczy jednak wyłącznie zgodności działań beneficjenta z wnioskiem i umową o dofinansowanie. Obejmuje on także zgodność działań z celami projektu.
Instytucja Pośrednicząca nie ocenia jednak jakości działań w projekcie, nie ocenia poziomu merytorycznego. Tym samym nie jest ona w stanie (i w praktyce tak nie czyni) zaświadczyć o należytej realizacji usługi. Nie wartościuje ona bowiem poziomu i jakości usług realizowanych w ramach projektu, niezależnie od tego kto jest ich odbiorcą. IP jest w stanie zaświadczyć jedynie o tym, co leży w orbicie jej zainteresowań z racji dbania o prawidłowe rozliczenie projektu.
To kolejny argument za tym, że wykonawca nie może wykazywać doświadczenia własnego. Nie tylko już dlatego, że brak jest stosunku zlecenia charakterystycznego dla usług. Także z tego powodu, że brak jest podmiotu mogącego zaświadczyć o należytym wykonaniu.
Wykonawca nie może wykazywać doświadczenia własnego z projektów unijnych
Możliwość wykazywania doświadczenia zdobytego w wyniku realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych była kilkukrotnie negowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyroki z dnia 3 stycznia 2014 r. czy z dnia 19 października 2009 r. Podnoszono w tym zakresie argumentację spójną z przedstawioną powyżej. W mojej opinii jest to podejście prawidłowe. Beneficjent pomocy unijnej pomimo, że bez wątpienia zdobył jakieś doświadczenie, to nie jest to doświadczenie wymagane w przepisach o zamówieniach publicznych. Nie jest ono bowiem weryfikowane, oceniane przez podmiot trzeci (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2014 r.).
