Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę jako obowiązkowy element opisu przedmiotu zamówienia funkcjonuje od lipca 2016 r. Pomimo, że samą ideę wprowadzenia tego typu regulacji należy ocenić pozytywnie to nie sposób nie dostrzec jej istotnych mankamentów.
Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę – problemy w stosowaniu
Źródło: Pixabay
Źródłem obowiązku zamawiających w zakresie formułowania wymogu zatrudnienia na umowę o pracę jest art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.).
Jak widać już na pierwszy rzut oka przepis ten ma zastosowanie jedynie w przypadku zamówień publicznych na usługi lub roboty budowlane. Definicje tych pojęć znajdziemy z kolei w art. 2 pkt 8) i 10) ustawy. Zawsze więc, kiedy będziemy mieli do czynienia z zamówieniem na roboty budowlane lub usługi zamawiający ma obowiązek przynajmniej rozważyć, czy w opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się wymogi w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę. Punktem wyjścia jest bowiem, oprócz przedmiotu zamówienia, dokonanie umiejętnej oceny czy w ramach jego realizacji dojdzie w ogóle do wykonywania czynności w sposób charakterystyczny dla stosunku pracy.
Stosunek pracy
Definicja stosunku pracy sformułowana została w art. 22 § 1 kodeksu pracy:
Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
Aby zatem można było mówić o wykonywaniu czynności w sposób określony w art. 22 § 1 kodeksu pracy jednocześnie muszą zachodzić:
- podporządkowanie pracownika poleceniom pracodawcy
- wykonywanie określonej rodzajowo pracy w zamian za wynagrodzenie
- osobiste świadczenie pracy przez pracownika
- świadczenie pracy w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę
Nie można z góry jednakże założyć, że dany rodzaj czynności zawsze będzie bądź też nie będzie wykonywany w ramach stosunku pracy. W orzecznictwie coraz częściej podkreślany jest także element swobodnej woli stron przy wyborze formy zatrudnienia (zob. np. wyrok Sąd Najwyższego z dnia 8 lutego 2017 r. sygn. I PK 63/16).
Ponieważ nie można sformułować abstrakcyjnego katalogu zajęć i czynności, które są lub powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy, to stosowanie art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych wymaga od zamawiających dość dużego wysiłku i samodzielnego przeanalizowania katalogu czynności jakie potencjalnie będą wykonywane w ramach zlecanego zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 3a formułując wymóg zatrudnienia na umowę o pracę zamawiający ma obowiązek wskazać, do wykonywania jakich czynności w ramach zamówienia, się on odnosi.
Czynności w zakresie realizacji zamówienia
Wyszczególnienie czynności jest chyba największym problemem dla zamawiających. Nie bez znaczenia jest tutaj i samo brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przepisy prawa pracy nie posługują się bowiem w ogóle pojęciem „czynności”. Będą więc one pomocne dla prawidłowej analizy opisu przedmiotu zamówienia, w niewielkim stopniu.
Przede wszystkim, mając na uwadze literalne brzmienie przepisu i jego sens, wyszczególnienie czynności nie powinno być zależne od tego, kto będzie je wykonywał a jedynie od ich charakteru. Tak więc bez znaczenia powinno pozostawać, czy będą to czynności sprzątania, ochrony, budowlane czy polegające na wykonywaniu funkcji kierowniczych. Inną interpretację proponuje tutaj Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (opinia dostępna na stronie www Urzędu). Jego zdaniem zamawiający powinien sformułować wymóg zatrudnienia o pracę wyłącznie w stosunku do czynności stosunkowo „prostych”. Prezes, bez podania uzasadnienia prawnego, eliminuje bowiem czynności wykonywane np. przez osoby „o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu).”, za przykład podając programistów.
Trudno odpowiedzieć na pytanie dlaczego programista miałby znajdować się w innej sytuacji niż pracownik ochrony. Uzasadnienie dla tego rodzaju rozdziału nie wynika z ustawy. Można go jedynie szukać w chęci racjonalizacji zbyt ogólnego sformułowania ustawowego.
Jeżeli bowiem cechy stosunku pracy odniesiemy na przykład do czynności wykonywanych w toku realizacji usługi wykonania systemu informatycznego, to każda niemal z zaangażowanych po stronie wykonawcy osób, będzie wykonywała zadania w sposób, który wpisze się w definicję stosunku pracy. Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę zaczyna się zatem jawić jako mocno selektywny.
Dla kogo zatrudnienie na umowę o pracę?
Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, w interpretacji UZP jawi się zatem nie jako generalna zasada, ale jako norma o stosunkowo wąskim spektrum zastosowania. Skierowana bowiem jedynie do osób wykonujących prace o stosunkowo niskim stopniu złożoności. Trudno jednak stwierdzić, dlaczego z dobrodziejstwa art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych miałby korzystać pracownik ochrony lub firmy sprzątającej, ale już nie prawnik zatrudniony w kancelarii prowadzącej stałą obsługę zamawiającego, kierownik budowy czy inspektor nadzoru u wykonawcy.
Kolejnym problemem jest formułowanie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę przy zamówieniach, których termin realizacji jest dość krótki. Przepis art. 29 ust. 3a ustawy nie różnicuje bowiem w żaden sposób sytuacji wykonawcy w zależności od czasu realizacji zlecenia. Decydować ma bowiem wyłącznie charakter czynności.
Najlepiej widać to na przykładzie zamówienia na realizację terenowych badań społecznych. Badania takie opierają się na sieci ankieterów. Z kolei ankieter pracuje zwykle jednocześnie dla kilku firm badawczych, nie licząc innego miejsca pracy. Nie zmienia to faktu, że charakter wykonywanych przez niego czynności wpisywać się może w definicję stosunku pracy. W przypadku zamówienia na tego rodzaju badanie, czas zaangażowania ankietera może wynosić np. jeden tydzień. Tydzień w czasie, którego będzie on bez wątpienia wykonywał zadania na polecenia i pod kierownictwem wykonawcy i będzie tę pracę świadczył osobiście.
Stanowisko KIO
Interpretację Prezesa UZP przyjmuje także Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładem jest tutaj wyrok z dnia 27 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 36/17, gdzie odwołujący utrzymywał, że „wymaganie zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę nie znajduje uzasadnienia w odniesieniu do Kierownika projektu, Kierownika montażu oraz Specjalisty ds. rozruchów technologicznych. Osoby pełniące tak specjalistyczne funkcje de facto nie wykonują czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pod kierownictwem pracodawcy z uwagi na wyspecjalizowany charakter wykonywania określonych czynności. Co więcej, im większe Jest doświadczenie tego typu osób tym nie chętniej skłonne są one do zawarcia umowy o pracę, a wolą pracować na zasadzie wolnej współpracy z wieloma wykonawcami na rynku.„
Izba przyjęła tę argumentację. Nie sposób jednak nie odnieść wrażenia, że mowa jest tutaj bardziej o praktyce rynkowej a nie brzmieniu art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jeżeli tego rodzaju wykładnia (przez praktykę rynkową) jest dopuszczalna, to równie dobrze można bronić tezy o braku konieczności zatrudnienia na umowę o pracę pracowników ochrony.
Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę i kontrola jego spełniania
Przepis art 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych nie funkcjonuje w próżni. Jest z nim powiązany obowiązek kontroli realizacji wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w toku realizacji samego zamówienia. O tym jednak i o istotnych problemach w efektywnym wykonaniu zadań kontrolnych w następnym wpisie.
