Nowe wytyczne w zakresie kwalifikowalności zostały opublikowane. Warto zapoznać się z ich nową wersją ponieważ pojawiło się sporo zmian dotyczących procedury wyboru wykonawców w ramach projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Najnowsza wersja dostępna jest tutaj
Przyjrzyjmy się najciekawszym zmianom.
Zmianie nie uległy kwestie zasadnicze. Nadal beneficjent ma obowiązek stosować konkurencyjne tryby wyboru wykonawców – zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych albo zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków. Beneficjenci zobowiązani do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych będą nadal stosować Wytyczne wtedy, gdy nie stosują ustawy. Z kolei dla beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Pzp to Wytyczne będą podstawowym dokumentem regulującym sposób wyboru wykonawców w ramach projektów.
Nowe podejście do wyłączeń od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru wykonawców
Wprowadzono nowe wyłączenie od obowiązku stosowania procedury rozeznania rynku albo zasady konkurencyjności adresowane do beneficjentów realizujących projekty badawczo – rozwojowe. Zezwolono na niestosowanie Wytycznych do wyboru wykonawców zamówień, których przedmiotem są usługi świadczone w zakresie prac badawczo – rozwojowych prowadzonych w projekcie przez osoby wskazane w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu, posiadające wymagane kwalifikacje pozwalające na przeprowadzenie prac b + r zgodnie z tym wnioskiem. Warunkiem jest jednak wymóg aby usługi te świadczone były osobiście przez osoby wskazane we wniosku. Pamiętać należy, iż wyłączenie to nie zwalnia w żaden sposób beneficjenta zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp z obowiązku jej zastosowania do wyboru takiego wykonawcy. Nie daje także możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyboru takiego usługodawcy, o czym swego czasu przypomniał Prezes UZP w jednej z Informacji o wyniku kontroli doraźnej (sygn. UZP/DKUE/KN/28/2010).
W praktyce zatem wyłączenie to będzie adresowane głównie do beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Pzp oraz tych zobowiązanych u których wartość szacunkowa tego rodzaju zamówień nie przekroczy równowartości kwoty 30 000 euro.
Warto zwrócić także uwagę na modyfikację wyłączenia pozwalającego na odstąpienie od stosowania zasady konkurencyjności w przypadku niepowodzenia wyboru wykonawcy. Do tej pory warunkiem uzyskania zwolnienia było jednorazowe przeprowadzenie procedury i brak ofert lub też wpływ ofert podlegających odrzuceniu. Po zmianie warunkiem jest nie tylko brak ofert, ich odrzucenie lub wykluczenie wszystkich wykonawców ale także prawidłowe przeprowadzenie procedury. Beneficjent straci zatem prawo do skorzystania ze zwolnienia jeżeli owa zakończona niepowodzeniem procedura przeprowadzona została wadliwie.
Szacowanie wartości zamówienia
Znowelizowane Wytyczne w zakresie kwalifikowalności doprecyzowują także kwestie związane z szacowaniem wartości zamówienia. Nowością jest odwołanie się do wniosku o dofinansowanie jako dokumentu potwierdzającego dokonanie oszacowania wartości zamówienia. Co ciekawe usunięto postanowienie mówiące o tym, iż oszacowania dla dostaw i usług należy dokonać nie wcześniej niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania a dla robót budowlanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed tym dniem. Jednocześnie jednak wskazano jasno, iż beneficjenci zobowiązani do stosowania ustawy Pzp mają w pierwszej kolejności dokonać oszacowania zgodnie z tą ustawą (a więc m.in. muszą respektować te terminy). Prowadzi to zatem do dość wyraźnego dualizmu w sposobie szacowania pomiędzy tymi dwoma typami beneficjentów. W przypadku podmiotów komercyjnych postawiono wyłącznie wymóg aktualności oszacowania bez określania terminu jego „ważności” z kolei w przypadku beneficjentów publicznych odesłano wprost do ustawy Pzp, która już terminy „ważności” wprowadza.
Rozeznanie rynku
Nie uległa zmianie podstawowa zasada, iż Rozeznanie rynku stosowane jest do zamówień o wartości od 20 000 zł netto do 50 000 zł netto. Nowelizacja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności usuwa jedno z większych źródeł nieporozumień. Wreszcie jednoznacznie dopuszczono możliwość zastosowania Zasady konkurencyjności dla zamówień o wartości mniejszej niż 50 000 zł netto. Do tej pory Instytucje Pośredniczące dość często kwestionowały możliwość zastąpienia Rozeznania rynku Zasadą konkurencyjności (moim zdaniem niesłusznie) wskazując, iż obie procedury stawiają zupełnie inne wymogi w zakresie sposobu wyboru wykonawcy (np. pismo Dyrektora Departamentu EFS Ministerstwa Rozwoju z dnia 22 września 2016 r.). Dzięki zmianie brzmienia Wytycznych zastosowanie Zasady konkurencyjności dla mniejszych zamówień stanie się bezdyskusyjne. Jeżeli jednak beneficjent się na to zdecyduje to już musi przeprowadzić postępowanie z respektowaniem wszelkich jego zasad i wymogów określonych w Wytycznych.
Zasada konkurencyjności
Warto zwrócić uwagę na doprecyzowanie w nowych Wytycznych w zakresie kwalifikowalności kwestii użycia w opisie przedmiotu zamówienia odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Co do zasady takich odniesień nie powinno się w treści opisu przedmiotu zamówienia zamieszczać. Można to uczynić jedynie wówczas, gdy dopuści się rozwiązania równoważne oraz gdy nie ma możliwości innego doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia. Nie rozstrzygnięto nadal wątpliwości istniejącej także na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, czy zamawiający może ograniczyć się jedynie do dopisku „lub równoważne” czy tez konieczne jest opisanie wymogów równoważności. O ile na gruncie ustawy Pzp temat nadal jest otwarty to aktualne brzmienie Wytycznych może wskazywać jednak na konieczność większego doprecyzowania opz niż tylko dopisek „lub równoważne”. Autorzy Wytycznych stwierdzają bowiem, iż nie można odrzucić oferty wykonawcy oferującego rozwiązania równoważne „jeżeli wykonawca udowodni w swojej ofercie, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w zapytaniu ofertowym”. Mamy więc odwołanie do „wymagań określonych w zapytaniu ofertowym” a więc należałoby jakieś wymagania określić. Pamiętać także należy, że „równoważny” to nie identyczny, ale zbieżny z referencyjnym produktem co do kluczowych cech.
Wprost uregulowano, iż ofertę należy uznać za złożoną w terminie jeżeli przed jego upływem wpłynęła do wykonawcy.
Problematyczne oświadczenie
Znak zapytania należy postawić przy wymogu, zgodnie z którym protokół postępowania powinien zawierać „oświadczenia o braku powiązań z wykonawcami […], podpisane przez zamawiającego i osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy […] (tj. powiązań, o których mowa w pkt 2 lit. b [Wytycznych – przyp. PW]).”
Nie jest jasne jakie oświadczenie ma podpisać zamawiający skoro pkt 6.5.2 ppkt 2 lit. b) Wytycznych mówi wprost o osobach wykonujących w imieniu zamawiającego czynności związane z procedura wyboru oferty. W praktyce będą to zatem członkowie ewentualnej komisji, osoby dokonujące rozstrzygnięć jak np. kierownik jednostki. Jakie natomiast oświadczenie złożyć ma sam zamawiający (beneficjent) nie wiadomo. Sam zamawiający jako osoba prawna lub jednostka organizacyjna takiej osobowości nieposiadająca ale posiadająca zdolność prawną oświadczenie takie może złożyć jedynie przez organy a konkretnie przez osoby piastujące w nich odpowiednie funkcje. Z kolei osoby te najczęściej składać będą oświadczenia o braku konfliktu interesów jeżeli tylko będą dokonywać jakiejś czynności w postępowaniu. Składają je jednak we własnym imieniu a nie w imieniu zamawiającego. Być może zatem postanowienie Wytycznych jest błędnie sformułowane. Być może jednak mówiąc o oświadczeniu zamawiającego Autorzy mieli na myśli de facto nie pkt 2 lit. b ale pkt 2 lit. a) Wytycznych zakazujący udzielania zamówień podmiotom powiązanym osobowo lb kapitałowo z zamawiającym? Być może. Sytuację komplikuje dodatkowo fakt, iż zakaz ten dotyczy wyłącznie „beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu Pzp”.
Zakończenie postępowania
Znowelizowane Wytyczne w zakresie kwalifikowalności rozszerzają zakres informacji o wybranym wykonawcy, do ujawnienia których zobowiązany jest zamawiający. Do tej pory obowiązek informacyjny obejmował wyłącznie nazwę wykonawcy. Aktualnie zamawiający musi podać także jego siedzibę oraz cenę oferty.
Warto także zwrócić uwagę na dopuszczenie możliwości zawarcia umowy w formie elektronicznej. Jak się wydaje chodzi tu o formę elektroniczną w rozumieniu art. 78[1] k.c. Wskazuję na wątpliwość ponieważ w Wytycznych posłużono się innym jej określeniem niż ma to miejsce w kodeksie cywilnym. Wydaje się jednak, iż ta drobna rozbieżność nie powinna rodzić poważniejszych wątpliwości.
Zmiana umowy
Doprecyzowano, na wzór ustawy Pzp, sposób określenia przez zamawiającego okoliczności pozwalających na wprowadzenie istotnych zmian do zawartej umowy. Dodano wymogi określenia przesłanek dokonania takiej zmiany za pomocą jednoznacznych postanowień umownych, które określają zakres zmian i charakter oraz warunki ich wprowadzenia. Postanowienie Wytycznych sprzed nowelizacji było w tym zakresie bardziej liberalne i jedynie luźno wzorowane na zasadach określonych w ustawie Pzp. Warto zatem zapoznać się ze stanowiskiem UZP w zakresie sposobu formułowania klauzul zmiany umowy.
Wytyczne w zakresie kwalifikowalności po nowemu
Każdy beneficjent powinien zapoznać się z pełnym katalogiem najnowszych zmian. Pamiętać bowiem należy, że do postępowań wszczętych po wejściu w życie nowej wersji Wytycznych stosować już należy znowelizowane ich postanowienia. Dlatego tak ważne jest aby na bierząco monitorować zmiany w tym kluczowym dla każdego beneficjenta dokumencie.
