Zakaz zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania przez KIO towarzyszy wszelkim postępowaniom o udzielenie zamówienia od dawna. Rzadko kiedy jednak zamawiający zastanawiają się nad możliwościami jego uchylenia, a sam przepis go ustanawiający należy do grona tych najrzadziej czytanych w ustawie.
To błąd ponieważ nowe Prawo zamówień publicznych wprowadziło pewne zmiany w zakresie możliwości uchylenia zakazu zawarcia umowy. Warto się nad tym zagadnieniem zastanowić. Tym bardziej, że czas na rozpoznanie odwołania przez KIO dość często przekracza ustawowe 14 dni.
Zakaz zawarcia umowy
Zakaz zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania przez KIO ma swe źródło w przepisach Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L. z 1989 r. Nr 395, str. 33 z późn. zm.). O środkach ochrony prawnej w nowym pzp można przeczytać tutaj.
Nie jest to więc autorski pomysł polskiego ustawodawcy, ale zasada wynikająca z prawa unijnego. Celem ustanowienia zakazu jest zapewnienie możliwości faktycznej obrony praw wykonawcy. Brak zakazu, co ma już miejsce w przypadku wniesienia skargi na orzeczenie KIO powodowałby, że ochrona prawa wykonawcy byłaby iluzoryczna. W przypadku wygranej w sporze z zamawiającym pozostawałaby mu satysfakcja i ewentualne roszczenie odszkodowawcze.
„W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.”
art. 577 ustawy – Prawo zamówień publicznych
Ustawa pzp formułuje ów zakaz w art. 577. Rozpoczyna on swoje obowiązywanie z dniem wniesienia odwołania a kończy swój bieg z dniem wydania rozstrzygnięcia kończącego postępowanie odwoławcze. Rozstrzygnięciem tym może być zarówno wyrok Izby jak i orzeczenie w formie postanowienia.
Co ważne art. 577 zakazuje wyłącznie jednej czynności – zawarcia umowy. Wszelkie inne czynności w postępowaniu mogą być przez zamawiającego z powodzeniem wykonywane w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie KIO.
„Jedyną czynnością, której dokonania zakazuje zamawiającemu przepis […] w przypadku wniesienia odwołania jest zawarcie umowy. A contrario, stwierdzić należy, że zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania – przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu.”
Wyrok KIO z 20.11.2018 r., KIO 2274/18
W praktyce będzie to jednak miało znaczenie wyłącznie w przypadku odwołań innych niż wnoszone na wybór oferty najkorzystniejszej. Klasycznym przykładem będzie choćby odwołanie wniesione na postanowienia SWZ, które nie powoduje konieczności zmiany terminu składania i otwarcia ofert (inna rzecz, że jest to często racjonalne).
Konsekwencje naruszenia zakazu zawarcia umowy
Kwestia konsekwencji naruszenia zakazu zawarcia umowy jest dość precyzyjnie określona w przepisach. Odnosi się to zarówno do losów samej umowy zawartej z naruszeniem art. 577 pzp jak i osób, które tego dokonały.
Umowa zawarta z naruszeniem art. 577 pzp podlega unieważnieniu, jeżeli uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed jej zawarciem. Wynika to wprost z art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Z kolei zgodnie z art. 17 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.) naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy przed ogłoszeniem orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.
Skutki naruszenia zakazu zawarcia umowy mogą więc być dotkliwe. Postępowanie odwoławcze powinno być szybkie, takie jest przynajmniej założenie. Szybkość postępowania, niezwłoczność rozpoznania sprawy ma chronić zarówno wykonawcę jak i zamawiającego. Ten pierwszy dość szybko bowiem uzyska wyjaśnienie swojego statusu w postępowaniu. Z kolei zamawiający będzie miał możliwość utrzymania ciągłości działania i zaspokajania potrzeb społecznych.
Często jednak wniesienie odwołania w postępowaniu, w szczególności jeżeli odwołanie to dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowi istotny ciężar dla zamawiającego. Ciężar, który zwykle wynika z obawy o możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia w terminie niezbędnym do zaspokojenia konkretnej potrzeby.
Wówczas należy zwrócić baczną uwagę na art. 578 pzp.
Uchylenie zakazu zawarcia umowy
Uchylenie zakazu zawarcia umowy to temat relatywnie rzadko spotykany w zamówieniach publicznych. Tym samym zasady ubiegania się o jego uchylenie, procedura temu towarzysząca, przesłanki umożliwiające uchylenie, z reguły nie są znane. Większość zamawiających postrzega możliwość uchylenia zakazu jako iluzoryczną. Pozostała część zaś (co często widać w postanowieniach KIO) postrzega procedurę uchylenia zakazu jako mało sformalizowaną i ograniczającą się w zasadzie do wykazania, iż dana umowa „jest nam już potrzebna”. Jak więc jest rzeczywistości?
Uchylenie zakazu zawarcia umowy przez KIO jest możliwe, wymaga jednak:
- oceny zasadności wystąpienia z wnioskiem o uchylenie zakazu;
- złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy;
- należytego wykazania, iż zachodzi choć jedna z przesłanek uchylenia zakazu;
- szybkiego działania zamawiającego;
- wydania przez KIO postanowienia uchylającego zakaz.
Kiedy KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy?
Odpowiedź na to pytanie znajduje się w art. 578 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ustawa przewiduje dwie, niezależne od siebie, przesłanki uzasadniające uchylenie zakazu:
- niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy
Pierwsza z nich opiera się na konieczności wykazania, iż niezwarcie umowy może nieść tak istotne negatywne skutki dla interesu publicznego, iż straty w tym zakresie będą przewyższać korzyści płynące z możliwości zapewnienia wykonawcy realnej możliwości uzyskania zamówienia. Co ważne nie ma tu znaczenia zasadność wniesionego odwołania. Ocena odnosi się wyłącznie do badania skutków opóźnienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia.
Interes publiczny
Interes publiczny nie jest co do zasady interesem faktycznym (w szczególności ekonomicznym) lub prawnym zamawiającego albo wykonawcy, któremu zamówienie by miało być udzielone. Oznacza to, iż nie mają znaczenia negatywne konsekwencje ekonomiczne jakie ponieść może zamawiający (np. zwłoka w realizacji projektu, konieczność zapłaty kar, czy odsetek od nieterminowo wydatkowanych środków).
Interes publiczny to korzyści otrzymywane w efekcie realizacji przedsięwzięć służących ogółowi. W kontekście omawianej przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy ów interes publicznych musi być zagrożony z powodu opóźnienia w zawarciu umowy w sprawie zamówienia. Zagrożenie rodzi więc samo opóźnienie. Zamawiający zobowiązany jest także do wykazania, iż ochrona owego interesu publicznego daje korzyści przewyższające korzyści płynące z ochrony innych interesów jak np. interesy ekonomiczne wykonawców biorących udział w postępowaniu (szerzej na ten temat w moim komentarzu do art. 578 pzp – P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 578.). Aby mówić o istnieniu zagrożenia dla interesu publicznego trzeba więc być w stanie oddzielić interes urzędu, jednostki organizacyjnej prowadzącej postępowanie od interesu grupy społecznej, której potrzeba (np. w zakresie bezpieczeństwa) ma być zaspokojona w wyniku realizacji zamówienia.
Dokonując oceny zasadności wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy KIO bada także okoliczności w jakich prowadzone jest postępowanie. Konieczne jest bowiem stwierdzenie, czy do zagrożenia dla interesu publicznego (o ile w ogóle ono występuje) nie doprowadził swoimi zaniedbaniami sam zamawiający.
„zbyt późne wszczęcie postępowania nie może usprawiedliwiać skorzystania z wyjątkowej, na gruncie Pzp instytucji, jaką jest możliwość zawarcia umowy za zgodą Krajowej Izby Odwoławczej przed rozpoznaniem odwołania.”
Postanowienie KIO z 25.01.2022 r., KIO/W 2/22.
Uniemożliwienie zawarcia umowy
Przesłanka wniesienia odwołania wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy nie była znana w starym prawie zamówień publicznych. Jest to nowość i to nowość, która budzić musi wiele wątpliwości natury prawnej. Problem ten szeroko został omówiony przeze mnie w Komentarzu, natomiast tutaj chciałbym zwrócić uwagę jedynie na pierwsze wnioski jakie w zakresie jej stosowania płyną z orzecznictwa KIO. W postanowieniu z dnia 8 grudnia 2021 r. Izba uznała, że może mieć ona zastosowanie w sytuacji uporczywego wnoszenia odwołań podlegających odrzuceniu. Wydaje się, że taka teza potwierdza formułowane wcześniej wątpliwości co do stosowania tego przepisu. Natomiast w innym postanowieniu, także z grudnia 2021 r. KIO uwzględniła wniosek o uchylenie zawarcia umowy zwracając uwagę, iż odwołanie wniesione zostało przez podmiot, który utracił status wykonawcy w postępowaniu. W obu przypadkach doszło więc de facto do rozpoznania samego odwołania w zakresie jego dopuszczalności i to bez udziału stron (art. 578 ust. 4 pzp).
Jakie z tego płyną wnioski dla zamawiającego?
Opierając wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy o przesłankę wyrażoną w art. 578 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp konieczne jest jasne wykazanie, że odwołanie jest oczywiście bezzasadne merytorycznie albo nie budzi żadnej wątpliwości stwierdzenie, iż podlegać będzie ono odrzuceniu. Owa wadliwość odwołania winna być oczywista i bezdyskusyjna, wynikać wprost z jego treści i nie wymagać przeprowadzania przez KIO żadnego rozbudowanego postępowania dowodowego w tym zakresie.
Jak złożyć wniosek o uchylenie zakazu?
Ustawa pzp nie formułuje żadnych wymogów formalnych co do formy czy treści samego wniosku zamawiającego.
Nie oznacza to jednak pełnej dowolności w jego sporządzeniu. Przede wszystkim wniosek powinien być złożony niezwłocznie. Czas w tym wypadku gra rolę. Ma on znaczenie zarówno w kontekście argumentacji, która zostanie we wniosku zawarta jak i przy jego rozpoznaniu przez KIO. Zamawiający musi tu działać szybko tak, by rzeczywiście wydanie przez Izbę postanowienia o uchyleniu zakazu zawarcia umowy miało jakikolwiek sens w perspektywie terminu na rozpoznanie samego odwołania.
Wniosek musi oczywiście być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego. Nade wszystko jednak musi zawierać precyzyjną i przekonującą argumentację wykazująca, iż spełniona jest co najmniej jednak z przesłanek uchylenia zakazu zawarcia umowy, sformułowanych w art. 578 ust. 2 pzp.
Zakaz zawarcia umowy ma charakter gwarancyjny. Zamawiający musi więc przekonać KIO, iż utrzymywanie takiej gwarancji jest zbędne lub wręcz szkodliwe w tej konkretnej sytuacji.
