Zakup oprogramowania w trybie zamówienia z wolnej ręki jest trudny. Po części wynika to z zasadniczej trudności wykazania zaistnienia przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie a po części z samej specyfiki przedmiotu zamówienia.
Zakup oprogramowania w trybie zamówienia z wolnej ręki
Jedną z bolączek wielu zamawiających jest dobór efektywnego trybu zakupu oprogramowania. O ile jednak przy zakupach oprogramowania biurowego (systemy operacyjne, edytory tekstu czy arkusze kalkulacyjne) stosuje się co do zasad tryb przetargu nieograniczonego i coraz trudniej napotkać zamawiających próbujących zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki o tyle w przypadku oprogramowania tzw. specjalistycznego nadal nie jest to rzadkością.
Pod hasłem „oprogramowanie specjalistyczne” kryje się w zasadzie wszystko, co wykracza poza biurowy standard codziennej pracy. Terminem tym są określane m.in. programy służące do zaawansowanej obróbki danych, oprogramowanie graficzne czy do składu publikacji. Można powiedzieć, że w zależności od rodzaju działalności prowadzonej przez zamawiającego za każdym razem inne programy zostaną zaliczone do tej grupy. Tym jednak co, zdaniem zamawiających, ma wyróżniać każdy z nich jest jego wyjątkowość na tle innych.
Tylko jeden wykonawca
Naturalną konsekwencją uznania wyjątkowości owego oprogramowania jest poszukiwanie podstawy prawnej udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w art. 67 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z którym:
„Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:
a) technicznych o obiektywnym charakterze,
b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
– jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;”
Warunkiem powołania się na tę przesłankę jest zatem wykazanie, iż dostawcą oprogramowania może być wyłącznie wskazany przez zamawiającego podmiot bądź to z uwagi na obiektywne przyczyny o charakterze technicznym bądź też z powodu ochrony praw wyłącznych a potrzeba zamawiającego nie może być zaspokojona w rozsądny sposób z wykorzystaniem alternatywnych rozwiązań.
Rozsądne rozwiązania alternatywne
Zaczniemy od końca czyli od wykazania braku rozsądnych rozwiązań alternatywnych. Rozsądne to takie, które są możliwe do użycia/wdrożenia/zastosowania bez nadmiernych (w porównaniu z tym upatrzonym przez zamawiającego) kosztów czy komplikacji organizacyjnych. Pamiętać jednak należy, że mówiąc o przykładowych kosztach czy komplikacjach organizacyjnych chodzi o takie, które mogą być obiektywnie znaczne.
Przyczyny techniczne
Termin ten oznacza dokładnie to, co wydaje się na pierwszy rzut oka. Są to wyłącznie przyczyny o charakterze technicznym, a wykonanie zamówienia przez jakiegokolwiek innego wykonawcę jest właśnie z tych przyczyn niemożliwe. Nie jest argumentem na rzecz uzasadnienia zaistnienia tej przesłanki wyjątkowa złożoność przedmiotu zamówienia.
Uchwała KIO z dnia 14 lutego 2017 r. sygn. KIO/KD 4/17
„Do wykazania, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę, nie wystarczy sam fakt, że zamówienie ma charakter złożony. Zamawiający powinien wykazać, że inny wykonawca nie byłby w stanie w ogóle tego zamówienia wykonać, a dodatkowo wykazać, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze.”
Wyjątkowa złożoność może być zatem jedynie jednym z argumentów na rzecz wykazania, iż mamy do czynienia wyłącznie z jednym, jedynym wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia.
W kontekście zakupu oprogramowania w trybie zamówienia z wolnej ręki przesłanka przyczyn technicznych może mieć znaczenie przy rozbudowie już posiadanego oprogramowania czy zamiarze dokonania integracji systemów. Jej wykazanie będzie jednak zawsze niesłychanie trudne.
Ochrona praw wyłącznych
Przesłanka ochrony praw wyłącznych, a więc zaistnienie sytuacji w której tylko jeden, jedyny podmiot ma prawa do rozwiązania, które musi zakupić zamawiający, bywa powoływana dość często. Zamawiający argumentują najczęściej, iż to właśnie wykonawca X posiada wyłączne prawa do oprogramowania, które chce zakupić.
Uchwała KIO z dnia 7 października 2014 r. sygn. KIO/KD 89/14
Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p., nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi.
Zdaniem Prezesa UZP konieczność udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy, z uwagi na ochronę praw wyłącznych nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego ( Rekomendacje Prezesa UZP ). Za taką przyczynę można by uznać zaniechanie nabycia licencji lub autorskich praw majątkowych do wcześniej zakupionego oprogramowania. Stanowisko takie nie zawsze jednak spotyka się z akceptacją KIO, która wyrażała już bardziej liberalne podejście (por. np. uchwała KIO z dnia 10 września 2014 r. sygn. KIO/KD 75/14 czy wyrok z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. KIO 1984/16).
Uzasadnienie zakupu oprogramowania z wolnej ręki
Bardzo często jednak zamawiającym umyka jeden bardzo istotny szczegół. Argumentując na rzecz zakupu oprogramowania konkretnego producenta zapominają, iż celem jaki ma być zrealizowany nie jest zakup programu X ale zaspokojenie konkretnej potrzeby zamawiającego. Innymi słowy: nie chodzi o zakup programu do analizy danych marki X ale o zakup oprogramowania pozwalającego dokonać analizy danych w określony przez zamawiającego sposób. Ujmując to jeszcze inaczej: przedmiotem zamówienia (i analizy) powinien być zakup oprogramowania o określonych funkcjonalnościach. Potocznie rzecz ujmując – kupujemy funkcjonalności a nie program.
Mówiąc zatem o zakupie oprogramowania z wolnej ręki zamawiający musi sobie odpowiedzieć na pytanie czy jakikolwiek inny program oferuje podobne funkcjonalności, czy jakikolwiek inny program jest w stanie dokonać analiz, które chce przeprowadzić zamawiający. Dopiero wówczas można pokusić się o analizę spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Warto zapoznać się z ciekawą analizą zawartą w uzasadnieniu uchwały KIO z dnia 14 lutego 2017 r. sygn. KIO/KD 4/17.
Warto zwrócić uwagę także na konieczność poszukiwania innych wykonawców (a więc i rozwiązań alternatywnych) nie tylko na terenie całej Unii Europejskiej ale nawet – uwzględniając zasadę swobodnego przepływu towarów i usług w ramach całego obszaru porozumienia GPA (wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 lipca 2010 r. sygn. V SA/Wa 875/10). Wykazanie spełnienia przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki dla zakupu oprogramowania wydaje się dość trudne.
Dofinansowanie ze środków UE
Zakup oprogramowania za kwotę przekraczającą 30 000 euro zdarza się jednak relatywnie rzadko. Trzeba jednak zwrócić uwagę, iż w przypadku zakupów oprogramowania współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej zamawiający staje przed problemem doboru odpowiedniego trybu dla dokonania zakupu już przy wartości zamówienia od 20 000 zł. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w Rozdziale 6.5 pkt 7) lit. b) zawierają przesłanki umożliwiające dokonanie zakupu w sposób niekonkurencyjny, sformułowane niemal identycznie jak omówione przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Tak więc beneficjent już przy zakupach o wartości 20 000 zł będzie musiał wykazać, iż bądź to z powodu ochrony praw wyłącznych bądź tez z powodów o charakterze technicznym nie jest w stanie uzyskać zaspokojenia swoich potrzeb ze strony innego wykonawcy a jednocześnie brak jest rozsądnych rozwiązań alternatywnych.
Jeżeli dołożymy do tego warunek poszukiwania innych wykonawców (a więc i rozwiązań alternatywnych) co najmniej na terenie całej Unii Europejskiej to beneficjent musi wykonać dość dużą pracę już przy relatywnie niskiej wartości zakupu.
Zakup baz danych
Co ciekawe takie same zasady będą obowiązywać przy zakupach baz danych, czy też mówiąc precyzyjniej licencji dostępowych do nich. O ile znaczna część baz danych będzie musiała być zakupowana w sposób konkurencyjny, jak na przykład wszelkie popularne prawnicze systemy informacji prawnej, które są niczym innym jak bazą danych, to część z nich będzie można kupić z wolnej ręki.
W przypadku specyficznych baz danych łatwiej będzie bowiem wykazać, iż mamy do czynienia faktycznie z tym jednym, jedynym wykonawcą oferującym określone treści z uwagi na ochronę praw wyłącznych.
