Zamówienia publiczne w zarządzaniu kryzysowym nie muszą stanowić hamulca czy formalnej bariery utrudniającej szybkie podjęcie niezbędnych działań. Aby efektywnie działać w sytuacji kryzysowej trzeba przede wszystkim posiadać znajomość istniejących w pzp narzędzi prawnych i z nich sprawnie korzystać. Jest to szczególnie ważne dla sprawnego zarządzania jednostkami samorządu terytorialnego, które zwykle stają na pierwszej linii walki z każdym kryzysem.
Zarządzanie kryzysowe
Tematem tego wpisu nie będzie zarządzanie kryzysowe jako takie. Spróbujemy spojrzeć na ten proces wyłącznie od strony zamówień publicznych. Przyjmijmy więc, iż ów „kryzys” to zdarzenie nagłe, którego zajścia albo rozmiarów nie można się było spodziewać, z którym standardowo działająca jednostka nie jest w stanie sobie poradzić bez sięgnięcia po dodatkowe środki i narzędzia: usługi, dostawy, roboty budowlane, wsparcie instytucjonalne innych podmiotów itd. itp.
Ostatnie lata dały nam doświadczenie dwóch wielkich kryzysów: pandemii COVID-19 oraz nadal trwające – wywołanej przez Rosję wojny z Ukrainą. Każdy z tych kryzysów wymagał nieco innych środków, ale każdy z nich od razu rodził szereg pytań o to jak do radzenia sobie z jego skutkami wykorzystać prawo zamówień publicznych i czy to w ogóle możliwe.
Walka z kryzysem wymaga bowiem szybkości działania a zamówienia publiczne się z szybkością nie kojarzą.
Reakcja na kryzys a zamówienia publiczne
Pierwszą reakcją na kryzys jest zwykle pytanie „czy możemy to kupić poza pzp”. Odpowiedź niezależnie od zaistniałej sytuacji powinna być niemal zawsze taka sama: „nie, nie możemy”. Nie oznacza to jednak, że jednostka jest skazana na konieczność przeprowadzenia postępowania przetargowego, gdy konieczne jest szybkie działanie.
Ustawa – Prawo zamówień publicznych jak i Dyrektywa 2014/24/UE nie zawierają bowiem żadnych przepisów pozwalających na dokonywanie zakupów poza zamówieniami publicznymi tylko z tego powodu, że wystąpiła nagła sytuacja. Do tego jednak aby takich zakupów dokonywać sprawnie nie jest wbrew pozorom potrzebna żadna „specustawa”. W ogóle można mieć wątpliwości czy wprowadzane w takich ustawach zwolnienia od obowiązku stosowania pzp są zgodne z prawem unijnym. Nie będziemy tego jednak analizować w tym miejscu.
Aneksowanie zawartych umów
Zamawiający powinien zastanowić się w pierwszej kolejności czy do łagodzenia skutków kryzysu może wykorzystać już zawarte kontrakty. W tym kontekście bardzo istotne jest umiejętne wykorzystanie możliwości ich modyfikacji, które daje art. 455 pzp a w szczególności ust. 1 pkt 4. Do skorzystania z tego przepisu nie jest konieczna żadna dodatkowa regulacja prawna. Warto tutaj odwołać się do przykładu art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.). Wbrew temu co wiele osób sądziło ustawa ta nie tworzyła żadnych specjalnych podstaw prawnych dla dokonywania zmian zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego. Wprost wskazywała ona na art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp jako podstawę prawną takiej zmiany. Ustawa covidowa określała jedynie proces jaki powinien zamawiającego doprowadzić do decyzji o zmianie. Bez tej ustawy zamawiający mógłby tak samo korzystać z możliwości zmiany umowy
„jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.”
art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp
Pominięcie stosowania ustawy pzp
Kolejny krok to odpowiedź na pytanie czy nie da się jednak udzielić przynajmniej niektórych zamówień niezbędnych do walki ze skutkami kryzysu, bez stosowania pzp. Wyjść należy jednak z założenia, że pzp nie zawiera żadnego przepisu wyłączającego jego stosowanie tylko i wyłącznie z powodu na czas. Zawiera za to furtki pozwalające na udzielenie niektórych zamówień z pominięciem ustawy. W ten sposób można nie tylko wynająć niezbędne nam pomieszczenia ale także dokonać np. zakupu usług zabezpieczenia medycznego (usługi ambulatoryjne) czy skorzystać z usług w zakresie obrony cywilnej od niekomercyjnych dostawców tego rodzaju usług. Podobnie będzie można dokonać zakupu usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją (metro pomijamy bo w naszych realiach ma to mocno ograniczone zastosowanie).
Już na tym etapie widać więc, że planowanie zamówień w sytuacji kryzysowej wymaga bardzo szybkiej analizy tego „co jest nam potrzebne” w wyniku, której może okazać się, że część zamówień będziemy można udzielić bez stosowania pzp a do pozostałej części trzeba będzie poszukać odpowiedniego trybu.
Stosowanie pzp w sytuacji kryzysowej
Stosowanie pzp w sytuacji kryzysowej wymaga dość sprawnego poruszania się po przepisach i co chyba nawet ważniejsze, znajomości ich wykładni. Sięgać będziemy bowiem do regulacji, które z racji swej specyfiki stosowane są rzadko. Spójrzmy zatem jakie są szanse na szybkie udzielanie zamówień przy wykorzystaniu poszczególnych trybów ustawowych:
Przetarg nieograniczony
Tryb ten na pewno nie przyda się, jeżeli zamówienie musi być wykonane natychmiast. Warto jednak pamiętać o możliwościach skracania terminu składania ofert, które daje art. 138 ust. 2 pkt 2 pzp na dalszych etapach zarządzania kryzysowego. Sytuacje kryzysowe mają często to do siebie (vide pandemia, aktualnie trwająca wojna), że po etapie zaskoczenia wymagającego działań błyskawicznych dochodzi do pewnego ustabilizowania sytuacji. Wówczas zamawiający ma nieco więcej czasu na udzielenie zamówienia.
Służyć temu powinno skrócenie terminu składania ofert do 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE „jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.” Ważne: musi istnieć potrzeba „udzielenia” zamówienia, a więc de facto rozpoczęcia jego realizacji. To co innego od potrzeby „pilnego wykonania” zamówienia.
Przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny
Tryb przetargu ograniczonego z założenia jest trybem czasochłonnym. Już z racji swej specyfiki – konieczności przeprowadzenia prekwalifikacji wykonawców, zaproszenia do składania ofert itd. nie będzie on pomocny w sytuacjach kryzysowych.
Podobnie nie wydaje się aby tryb negocjacji z ogłoszeniem znalazł zastosowanie w takiej sytuacji. Jest to także tryb czasochłonny, a priorytetem zamawiającego jest działanie szybkie. Taka sama sytuacja jest w przypadku „brata” negocjacji z ogłoszeniem, czyli dialogu konkurencyjnego. Dialog można zastosować w tych samych sytuacjach, w których można odwołać się do negocjacji z ogłoszeniem. Dialog konkurencyjny zajmie zamawiającemu na pewno znacznie więcej czasu. Warto jednak o nim pomyśleć, gdy doszło już do ustabilizowania długotrwałej sytuacji kryzysowej a dla dalszego nią zarządzania zamawiający potrzebuje (choć już nie pilnie!) rozwiązań mocno niestandardowych.
Negocjacje bez ogłoszenia
Negocjacje bez ogłoszenia w sytuacji kryzysowej mogą okazać się pomocne. Nadal nie jest to tryb pozwalający udzielić zamówienia „na wczoraj”, ale nawet przy zamówieniu o dużej wartości sprawnie poprowadzone negocjacje mogą zakończyć się zawarciem umowy dość szybko.
Negocjacje bez ogłoszenia mogą być zastosowane w sytuacji kryzysowej jeżeli „ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.” (art. 209 ust. 1 pkt 4 pzp).
Jeżeli zastosowanie wspomnianych trybów – nawet przy skorzystaniu ze skróconych terminów składania ofert – nie będzie pozwalało na zaspokojenie potrzeby to wówczas istnieje twarda podstawa faktyczna i prawna do wykorzystania negocjacji bez ogłoszenia. Pamiętajmy jednak o kluczowym warunku – wszelkie analizy i uzasadnienia zakładają sprawną pracę zamawiającego. Nigdy nie będzie uzasadnieniem „pilności” zwłoka powodowana długotrwałym wewnętrznym procedowaniem dokumentów.
Zamówienie z wolnej ręki
Czyli najczęściej poszukiwane rozwiązanie podczas walki z sytuacją kryzysową. W takich okolicznościach interesować nas będzie przesłanka stosowania zamówienia z wolnej ręki sformułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 pzp, zgodnie z którą zamawiający może udzielić zamówienia w tym trybie, jeżeli:
„ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”
art. 214 ust. 1 pkt 5 pzp
Tryb zamówienia z wolnej ręki będzie zawsze trybem najbardziej pożądanym w sytuacji ekstremalnej pilności. Będzie to jednak wybór prawidłowy tylko wtedy, gdy owa pilność nie będzie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego a jednocześnie nie sposób zaspokoić potrzeby z wykorzystaniem innych trybów z uwagi na ich czasochłonność. Jasnym jest zatem jak powinno wyglądać sporządzone przez zamawiającego prawidłowe uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Mając do czynienia z sytuacją kryzysową nie ulega żadnej wątpliwości, że jest on nagła i nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego a jednocześnie jest nieprzewidywalna. Z jednym zastrzeżeniem płynącym z orzecznictwa europejskiego – nawet klęska naturalna nie będzie niespodziewana jeżeli jest zjawiskiem typowym dla danego regionu (np. zjawiska powodziowe) i powtarzającym się.
Zamówienia o wartości poniżej progów unijnych
W przypadku zamówień o mniejszej niż unijna wartości obowiązują podobne zasady jak w przypadku zamówień o dużej wartości. W przypadku trybu podstawowego nie ma jednak możliwości skracania terminów. Z kolei zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia jest możliwe „ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla trybu podstawowego”. Zamawiający musi więc wykazać, że nawet szybko procedowany tryb podstawowy nie jest w stanie być przeprowadzony tak szybko by na czas zaspokoić potrzebę. Analogicznie z resztą będzie wyglądała argumentacja przy stosowaniu wspomnianej wcześnie przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki.
Wnioski
Sytuacja kryzysowa nie stanowi sama w sobie czynnika zwalniającego zamawiającego ze stosowania procedur określonych w ustawie – prawo zamówień publicznych. Ustawa zawiera jednak szereg regulacji pozwalających na w miarę sprawne udzielanie zamówień. Owa sprawność wymaga jednak dobrego zaplanowania działań kryzysowych i sprawnej pracy działu zamówień publicznych, który musi zdawać sobie sprawę z możliwości oferowanych przez ustawę i musi być w stanie przedstawić wyczerpujące analizy w tym zakresie kierownikowi zamawiającego. Co warte podkreślenia – korzystanie z różnych nietypowych rozwiązań prawnych nie wymaga żadnych specjalnych ustaw. Zamawiający powinien przede wszystkim świadomie korzystać z tego, co już jest zarówno w ustawie pzp jak i Dyrektywie.
