Zasada konkurencyjności to procedura udzielania zamówień przez beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Unii Europejskiej. Opisana została w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Zasada konkurencyjności, jak stosować?

Do udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności zobowiązane są dwie grupy beneficjentów:

1. beneficjenci niebędący zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT)
2. beneficjenci będący zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), lub w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Nie wnikając w szczegóły proceduralne chciałem zwrócić uwagę na pewne potencjalne problemy, które można zaobserwować w treści ogłoszeń pojawiających się w serwisie Baza konkurencyjności, przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach realizowanych w interesującym nas trybie. Problemy, które mogą prowadzić, w mojej opinii, nawet do zastosowania przez Instytucje Pośredniczące, tzw. korekt finansowych.

Podstawowe reguły zasady konkurencyjności

Zasada konkurencyjności jest „trybem” udzielania zamówień, którego przestrzeganie ma przede wszystkim na celu zapewnienie udzielania zamówień w ramach projektów, w sposób konkurencyjny, pozwalajacy na wybór ofert rzeczywiście najkorzystniejszych (co nie znaczy najtańszych). W tym też celu w Wytycznych odwołano się do szeregu zasad, jakich powinien przestrzegać beneficjent-zamawiający, przeprowadzając procedurę.

Zasadami, które musi respektować beneficjent są bez wątpienia:

• przejrzystość
• równe traktowanie wykonawców
• uczciwa konkurencja

Ich respektowanie musi mieć miejsce na każdym etapie ogłoszonego postępowania. I w tym miejscu docieramy do problemu, jakim jest formułowanie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert w sposób naruszający wspomniane zasady.

Warunki udziału w postępowaniu przy stosowaniu zasady konkurencyjności

Beneficjent zobowiązany jest formułować warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Innymi słowy, nie można żądać więcej niż jest to niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie z określonymi w opisie przedmiotu zamówienia wymaganiami.

Wymóg wykonania usługi na rzecz konkretnego rodzaju podmiotu

W wielu ogłoszeniach publikowanych w Bazie konkurencyjności  pojawiają się warunki udziału, które mogą prowadzić do naruszenia wspomnianych zasad. Za przykład może tutaj posłużyć formułowanie warunków w postępowaniach mających na celu wybór wykonawców szkoleń np. za zakresu prawa cywilnego albo prawa zamówień publicznych. Bardzo często formułowanym warunkiem jest wymóg legitymowana się przez wykonawcę doświadczeniem w zakresie wcześniejszej realizacji szkoleń z ww. tematyki na rzecz konkretnej grupy podmiotów, do której należy beneficjent np.  podmiotów ekonomii społecznej, jednostek samorządu terytorialnego, szpitali, stowarzyszeń, fundacji itd. itp.

Kwestia formułowania wymogu w postaci wcześniejszego doświadczenia w wykonywaniu zamówień na zlecenie czy też na rzecz konkretnego rodzaju podmiotów była wielokrotnie przedmiotem negatywnej oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniach przetargowych, realizowanych w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych (zob. np. wyrok KIO z dnia 15 kwietni 2016 r. sygn. KIO 476/16, Informacja o wyniku kontroli Prezesa UZP znak: UZP/DKUE/KN/35/11, zob. także „Zamówienia publiczne – porady dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczące unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych. Komisja Europeska 2015,, także: Wyniki przeprowadzonych w 2014 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, UZP 2015, a także wielokrotnie w niepublikowanych wynikach audytów prowadzonych przez Komisję Europejską).

Jednolite, na przestrzeni lat, stanowisko organów kontrolnych i orzekających nie powinno z resztą dziwić. Fakty czy usługa była wykonywana na rzecz szpitala, podmiotu ekonomii społecznej, instytutu badawczego, jednostki samorządu terytorialnego czy fundacji nie ma bowiem żadnego znaczenia. Znaczenie ma wyłącznie treść samej usługi.

Analogicznie, trudno dostrzec sens warunku ograniczającego możliwość ubiegania się o zamówienie do podmiotów, które na przykład świadczyły wcześniej usługi z zakresu doradztwa prawnego albo szkoleń za zakresu prawa zamówień publicznych na rzecz wykonawców albo zamawiających. Prawo bowiem zawsze pozostaje to samo, zmienia się jedynie podmiot, na rzecz którego świadczy się usługę. Nie sposób wykazać, aby podmiot świadczący wcześniej usługę na rzecz zamawiającego nie był w stanie doradzić wykonawcy i odwrotnie. Tego rodzaju warunki także można spotkać mimo, że nie wnoszą one wiele do badania wiarygodności wykonawców.

Kryteria oceny ofert

Kryteria oceny ofert bardzo często stanowią kontynuację wątpliwych warunków udziału w postępowaniu. Ocenia się bowiem np. liczbę usług wykonanych na rzecz konkretnych podmiotów – liczba szkoleń realizowanych ze wskazanej tematyki na rzecz jednostek samorządu terytorialnego. Także w przypadku kryteriów oceny ofert zasada konkurencyjności nakazuje respektowanie wspomnianych na wstępie ogólnych zasad udzielania zamówień.

Podobnie jak w przypadku warunków udziału można mieć wątpliwości co do tego, czy takie kryterium nie uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie prowadzi ono bowiem do wyboru ofert merytorycznie najlepszych, ale preferuje wykonawców, którzy współpracowali wcześniej z konkretną grupą rodzajową podmiotów.

Wnioski, czyli zasada konkurencyjności ma służyć uczciwemu współzawodnictwu

Formułując warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert należy mieć na uwadze przede wszystkim cel jakim one służą. Jest nim wybór wykonawcy dające rękojmię należytego wykonania usługi. Usługę z kolei wykonać może należycie ten. kto posiada doświadczenie w realizacji podobnych zleceń. O jakości tego doświadczenia nie przesądza jednak odbiorca usługi ale jej treść. Należy mieć to bezwzględnie na uwadze przygotowując postępowanie. Nadzwyczajne zawężanie konkurencji musi bowiem mieć bardzo mocne i wyraźne uzasadnienie. Zasada konkurencyjności może bowiem zostać wówczas uznana za naruszoną.

Zawsze pamiętać należy, iż na początku „drogi” są należycie określone potrzeby zamawiającego. Z nich wypływa opis przedmiotu zamówienia, który te potrzeby ma zaspokoić. Następnie dopiero powstają warunki udziału w postępowaniu – czyli odpowiedź na pytanie, jakie kwalifikacje i doświadczenie są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego.