Instytucja Zarządzająca PO WER opublikowała Materiał informacyjny dotyczący stosowania zasady konkurencyjności oraz rozeznania rynku w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014 – 2020, który stanowi swego rodzaju komentarz do postanowień Wytycznych kwalifikowalności dotyczących trybów wyboru wykonawców w ramach projektów.
Dokument dostępny jest na stronie www.funduszeeuropejskie.gov.pl.
Materiał informacyjny zawiera szereg przydatnych dla Beneficjenta informacji dotyczących sposobu interpretacji postanowień Wytycznych kwalifikowalności (w wersji z 19 lipca 2017 r. oraz 10 kwietnia 2015 r.), które powinny pomóc w uniknięciu naliczenia przez odpowiednie instytucje tzw. korekt finansowych.
Zawiera on jednak także kilka dość kontrowersyjnych twierdzeń, z których najciekawsze dotyczy niezastępowalności wzajemnej stosowania Zasady konkurencyjności i rozeznania rynku i temu zagadnieniu poświęcę kilka zdań.
Zasada konkurencyjności
Zasada konkurencyjności to sposób (tryb) wyboru wykonawcy dla zamówień, których wartość szacunkowa jest większa od kwoty 50 000 zł netto. Jej zastosowanie jest co do zasady obligatoryjne a nieliczne wyjątki od jej stosowania zostały wyczerpująco wymienione w pkt 6.5 ppkt 7) Wytycznych kwalifikowalności.
Została ona przeze mnie omówiona w jednym z wcześniejszych wpisów, którego lekturę polecam, dlatego też w tym miejscu zwrócę uwagę jedynie na podstawowe jej reguły.
Zasada konkurencyjności jest trybem skrojonym na wzór przetargu nieograniczonego. Wytyczne kwalifikowalności zawierają jednak wyłącznie podstawowe regulacje dotyczącego jej przebiegu. Postępowanie wszczynane jest w drodze publicznego ogłoszenia zamieszczonego w Bazie konkurencyjności. Powinno być prowadzone w sposób transparentny i z zachowaniem uczciwej konkurencji. Zamawiający powinien dążyć do wyboru oferty obiektywnie najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu. W tym celu w ogłoszeniu (zapytaniu ofertowym) zamieszcza szczegółowe informacje m.in. o kryteriach oceny ofert i sposobie ich oceny, warunkach udziału w postępowaniu, opisie przedmiotu zamówienia itd. itp. Samo postępowanie prowadzone jest zaś w celu udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą.
Odmienną funkcję pełni rozeznanie rynku.
Rozeznanie rynku
Rozeznanie rynku, w odróżnieniu od zasady konkurencyjności nie prowadzi do wyboru wykonawcy. Jego celem jest jedynie potwierdzenie, iż dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa. Pomimo, iż wynika to wprost z pkt 6.5.1. ppkt 1) Wytycznych kwalifikowalności, to przez wielu beneficjentów (ale także i przez organy kontrolne) bywało ono często postrzegane jako tryb wyboru wykonawcy. Ostatecznie, miejmy nadzieję, cel prowadzenia rozeznania rynku i jego charakter został potwierdzony w Materiale informacyjnym, gdzie jednoznacznie podkreślono, iż postępowanie ma na celu wyłącznie zweryfikowanie ceny zamówienia, które mogło być udzielone poza jakąkolwiek konkurencją zupełnie innemu wykonawcy.
Pewne zdziwienie i wątpliwość musi jednak budzić wyraźne dążenie Instytucji Zarządzającej do sprowadzenia rozeznania rynku wyłącznie do kwestii cenowej (zob. str. 91) z pominięciem jakościowych deklaracji wykonawców. IZ wskazuje co prawda, iż wymogi jakościowe winny być określone jednoznacznie w opisie przedmiotu zamówienia, jednak nie zawsze może to być w pełni wykonalne. Niekiedy bowiem wyczerpujące określenie tego rodzaju wymogów przez zamawiającego może być albo niemożliwe albo prowadzić do ograniczenia konkurencji.
Źródło: pixabay
Rozeznanie rynku a zasada konkurencyjności
Największą wątpliwość jednakże budzi teza o niezastępowalności Rozeznania rynku Zasadą konkurencyjności. O ile oczywistym jest, że nie można zastąpić Zasady konkurencyjności Rozeznaniem rynku z uwagi na próg wartościowy obowiązywania Zasady, to działanie odwrotne nie jest już tak oczywiste.
Materiał Informacyjny zawiera dwa, mojej opinii sprzeczne twierdzenia. Z jednej strony (s.12) odpowiadając na pytanie: Czy można stosować zasadę konkurencyjności poniżej obowiązujących progów? Autorzy stwierdzili, iż
„Teoretycznie tak. Wytyczne kwalifikowalności nie przewidują możliwości zastąpienia procedury rozeznania rynku zasadą konkurencyjności, ale beneficjenci mogą zastosować zasadę konkurencyjności pod warunkiem dopełnienia procedur rozeznania rynku wskazanych w Wytycznych kwalifikowalności i umowie o dofinansowanie. Po pierwsze, procedura konkurencyjności jest bardziej wymagająca niż procedura rozeznania rynku, a po drugie, z założenia prowadzi także do wyboru wykonawcy oferującego ceny rynkowe i niezawyżone. Można ją stosować dla zamówień o wartości nieznacznie niższej od 50 tys. zł netto, w szczególności z ostrożności. Nie należy jednak stosować jej z założenia dla wszystkich zamówień w projekcie, tym samym niepotrzebnie usztywniając i komplikując wykorzystywane procedury.”
Już powyższe twierdzenie w mojej opinii jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony formułowana jest teza o niemożności stosowania Zasady konkurencyjności dla zamówień o wartości poniżej 50 000 zł a z drugiej „teoretycznie” się to dopuszcza ale „pod warunkiem dopełnienia procedur rozeznania rynku”. Trudno jednocześnie stwierdzić na czym owo zastosowanie Zasady konkurencyjności z zachowaniem procedur Rozeznania rynku miało by polegać.
Owo „teoretyczne” dopuszczenie zastosowania Zasady konkurencyjności w miejsce Rozeznania rynku jest zdaje się negowane w dalszej części Materiału informacyjnego. Odpowiadając bowiem (s. 86) na pytanie Czy można stosować zasadę konkurencyjności dla zamówień o wartości poniżej 50 tys. zł netto? Autorzy udzielają odpowiedzi odmiennej formułując dwa warunki kiedy mogłoby to być dopuszczalne:
„Nie. Wytyczne nie przewidują możliwości zastąpienia procedury rozeznania rynku zasadą konkurencyjności, która przecież jest bardziej wymagającą procedurą od rozeznania rynku. Ponadto, z uwagi na wymogi zamawiającego określone w zapytaniu ofertowym mogłoby się okazać, że przeprowadzenie zasady konkurencyjności nie gwarantuje, że zwycięska oferta uwzględnia koszt rynkowy, gdyż określone były również inne kryteria oceny ofert niż cena. Zastosowanie zasady konkurencyjności dopełnionej procedurą rozeznania rynku zaś niepotrzebnie usztywniałoby i komplikowało procedury.
Jedynie w następujących sytuacjach wydaje się zasadne zastosowanie zasady konkurencyjności:
- z ostrożności, celem uniknięcia zarzutu bezprawnego ominięcia zasady konkurencyjności, dla zamówień o wartości nieznacznie niższej od 50 tys. zł netto;
- ostatecznie, gdy wskutek rozeznania rynku niemożliwym było uzyskanie co najmniej dwóch ważnych ofert; beneficjent przeprowadza zasadę konkurencyjności po nieudanym rozeznaniu rynku.”
Wątpliwości
Przede wszystkim trudno jest racjonalnie wytłumaczyć opór Instytucji Zarządzającej przed dopuszczeniem zastosowania Zasady konkurencyjności, a więc trybu konkurencyjnego, w miejsce Rozeznanie rynku. Jest to o tyle niezrozumiałe, iż Zasada konkurencyjności ma na celu wybór oferty w sposób konkurencyjny i transparentny. Tym samym Beneficjent, który „zrobił więcej” byłby karany za dochowanie większej staranności i otwartości w udzieleniu zamówienia, niż wynika to tylko z Rozeznania rynku, które jak podkreśla się w Materiale informacyjnym w ogóle nie ma na celi konkurencyjnego wyboru wykonawcy. Ciekawość budzi również stwierdzenie, iż (s. 86) „z uwagi na wymogi zamawiającego określone w zapytaniu ofertowym mogłoby się okazać, że przeprowadzenie zasady konkurencyjności nie gwarantuje, że zwycięska oferta uwzględnia koszt rynkowy, gdyż określone były również inne kryteria oceny ofert niż cena”. Wydawać by się bowiem mogło, iż oferty złożone w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie zawsze odzwierciedlają jakąś rynkową wycenę przedmiotu zamówienia. Tak przynajmniej zawsze przyjmowano w orzecznictwie z zakresu dyscypliny finansów publicznych w kontekście niestosowania przepisów o zamówieniach publicznych.
Jednocześnie w tym samym Materiale informacyjnym sformułowano tezę o rzekomej zastępowalności Zasady konkurencyjności przez tryby ustawy – Prawo zamówień publicznych (s. 21), a więc za prawidłowe uznano przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla zamówienia o wartości nieprzekraczającej równowartości 30 000 euro. Nie przypadkowo napisałem o „rzekomej zastępowalności” ponieważ od wielu lat w orzecznictwie funkcjonuje wykładnia, zgodnie z która postępowanie o wartości mniejszej niż 30 000 euro, które jest prowadzone z odwołaniem się do ustawy – Prawo zamówień publicznych nie jest prowadzone z zastosowaniem jej przepisów, a jedynie „na wzór jej przepisów”. Wynika to z tego, iż ustawę Pzp stosuje się wyłącznie do zamówień o wartości większej niż 30 000 euro. Tym samym zamawiający nie może sam z siebie objąć się obowiązkiem stosowania ustawy jeżeli co innego wynika z jej przepisów. Warto zwrócić uwagę. np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r. KIO/UZP 260/09; postanowienie Zespołu Arbitrów z dnia 28 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1828/06; postanowienie KIO z dnia 14 stycznia 2010 r. KIO/UZP 1673/09; postanowienie KIO z dnia 17 marca 2009 r. KIO/UZP 260/09; postanowienie KIO z dnia 30 stycznia 2013 r. sygn. KIO 94/13 i wiele innych. Linia orzecznicza jest jak widać dość jednoznaczna od lat.
Jakkolwiek Materiał informacyjny stanowić będzie cenne źródło informacji dla każdego zainteresowanego problematyką zamówień w projektach unijnych, to warto by było zastanowić się na nowo nad tym jaka jest wzajemna relacja Zasady konkurencyjności, Rozeznania rynku i ustawy – Prawo zamówień publicznych.
