Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przesłanką umożliwiającą jego wykluczenie z postępowania.
Przed nowelizacją z lipca 2016 r. podstawą do wykluczenia takiego wykonawcy był art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy – Prawo zamówień publicznych. Obecnie podstawa działania zamawiającego w tego rodzaju sprawach znajduje się w art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17). Obie regulacje – stara i nowa – dość wyraźnie się od siebie różnią. Jak jednak pokazuje, omawiany już wcześniej przeze mnie (tutaj i tutaj), wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r., różnica ta w praktyce nie jest aż tak znaczna.
Źródło: Pixabay
Złożenie nieprawdziwych informacji i podstawy wykluczenia przed 28 lipca 2016 r.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy – Prawo zamówień publicznych, zamawiający miał obowiązek wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE, zgodnie z którym z postępowania wykluczało się wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.
Wykluczenie wykonawcy w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych przed nowelizacją
Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i sądy powszechne dość zgodnie podkreślały, iż wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy – Prawo zamówień publicznych, może mieć charakter wyjątkowy. Podkreślano, iż jedynie umyślne, celowe i zawinione działanie wykonawcy może być podstawą wykluczenia. Jednocześnie na zamawiającym miał spoczywać obowiązek wykazania winy wykonawcy.
Jedynie umyślnie zawinione lub niedbale przekazane zamawiającemu informacje mogą stanowić podstawę do zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) i odrzucenia oferty bez uprzedniego skorzystania z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy.(Wyrok KIO z dnia 18 października 2016 r. sygn. KIO 1780/16)
Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) konieczne jest stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, po drugie – stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po trzecie – wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa. (Wyrok KIO z dnia 17 maja 2016 r. sygn. KIO 673/16)
Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. (Wyrok SO w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. IV Ca 683/12)
Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy. (Wyrok SO w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. VI Ga 134/12).
Konieczność wykazania przez zamawiającego winy wykonawcy w sposób zasadniczy utrudniała stosowania art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy. Złożenie nieprawdziwych informacji stawało się zatem dość rzadko wyłączną podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Pytanie do Trybunału Sprawiedliwości
Czy art. 45 ust 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za »winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji« można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?
Konsekwencje orzeczenia TSUE
Wyrok ten oznacza dość istotną zmianę wykładni uchylonego już art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy – Prawo zamówień publicznych. Oto bowiem do wykluczenia wykonawcy nie jest już, jak się okazuje, konieczne wykazywanie jego winy umyślnej. Wystarcza wykazanie niedbalstwa. Jest to zasadnicze ułatwienie dowodowe dla zamawiających. Znacznie łatwiej bowiem wykazać niedbalstwo (rażące nawet) niż winę umyślną. Szkoda jedynie, iż wyrok ma w tym aspekcie w zasadzie znaczenie historyczne. Znowelizowane przepisy o zamówieniach publicznych przemodelowały bowiem tę przesłankę wykluczenia wykonawcy.
Znaczenie wyroku TSUE dla aktualnej praktyki stosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 z postępowania wyklucza się wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawodawca, w porównaniu z uchylonym art. 24 ust. 2 pkt 3), zrezygnował zatem z przesłanki winy wykonawcy. Wystarczające jest jedynie wykazanie przez zamawiającego, iż działanie wykonawcy było lekkomyślne lub niedbałe (pomijam przesłankę wpływu na wynik postępowania).
W kontekście nowego art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy warto jednak zwrócić uwagę, iż obecnie zrezygnowano z przesłanki „wpływu na wynik postępowania” i zastąpiono ją przesłanką o ogólniejszym charakterze – wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Można zatem mówić, iż po nowelizacji wykluczeniu podlegać powinien wykonawca, który przez złożenie nieprawdziwych informacji w sposób istotny wpłynął na decyzje zamawiającego ale niekoniecznie miał przez to wpływ na wynik postępowania. Taka interpretacja wydaje się tym bardziej uzasadniona, iż art. 57 ust. 4 lit i) Dyrektywy 2014/24/UE stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który przestawił wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.
Wydaje się zatem, iż o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy – Prawo zamówień publicznych można mówić wówczas, gdy wykonawca przedstawi informacja wprowadzające w błąd i mogące mieć wpływ na decyzje w sprawach wymienionych w art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy.
Warto jednocześnie zwrócić uwagę na fakt, że obok art. 25 ust. 1 pkt 17) ustawy także art. 24 ust. 1 pkt 16) zawiera przesłankę pozwalającą na wykluczenie wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Dotyczy on jednak zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa a ponadto, dotyczy także sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W art. 24 ust. 1 pkt 16) już wprost wskazano, iż nieprawdziwe informacje dotyczyć mogą tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.
